SAP Madrid 347/2016, 14 de Octubre de 2016
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:15685 |
| Número de Recurso | 475/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 347/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
251658240
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0140463
Recurso de Apelación 475/2014
Proc. Orígen: P. Ordinario 295/12
Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid
Recurrente: EL ENEBRO S.A.
Procurador: D. Roberto Sastre Moyano
Abogado: D. Fernando Rodríguez-Arias Delgado
Recurrida: D. Gerardo ; Dª. Agustina y D. Leonardo
Procurador: D. Alfonso de Murga y Florido
Abogado: D. Raúl Pinilla Risueño
S E N T E N C I A nº 347/2016
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a 14 de octubre de 2016.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 475/14 interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento ordinario número 295/12 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la mercantil EL ENEBRO S.A., siendo parte apelada los demandantes D. Gerardo y Dña. Agustina y D. Leonardo, todos ellos representados y defendidos por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28 de mayo de 2012 por la representación de D. Gerardo, D. Leonardo y DOÑA Agustina quienes promovieron DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES NULOS ADOPTADOS EN JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD EL ENEBRO S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que "...previos los trámites procedentes, dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se hagan los pronunciamientos siguientes.
Declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo social de aprobación de modificación de los artículos 9º y 10º de los Estatutos sociales, adoptado bajo el punto 6º del orden del día de la Junta General de Accionistas de la mercantil El enebro, S.A. celebrada el 27 de mayo de 2.011.
Declarar la nulidad de pleno derecho de los acuerdos que sean incompatibles con la declaración de nulidad a que se refiere el pronunciamiento a) anterior.
Condenar a la sociedad demandada a estar y pasar por los pronunciamientos declarativos contenidos en los apartados a) y b) anteriores.
Disponer la inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil competente (de Madrid) y la cancelación de los asientos que se hubieran practicado en relación con los acuerdos afectados por la nulidad a que se refieren los pronunciamientos a) y b) anteriores, y de cuantos asientos resultaran contradictorios con la Sentencia, procediéndose a la publicación de la Sentencia en extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME).
Condenar a la demandada al pago de las costas procesales."
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2013 cuyo fallo es del siguiente tenor: " Que debo estimar y ESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:
Declarar la nulidad del acuerdo Sexto del orden del día de la Junta General de accionistas de El Enebro, S.A de 27 de mayo de 2011.
Declarar la nulidad de los acuerdos incompatibles con la anterior declaración de nulidad, con la precisión de la letra E) del Fundamento IV antecedente.
Condenar al pago de las costas a la parte demandada. "
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la mercantil EL ENEBRO,
S.A se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2016.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Don Gerardo, Don Leonardo y Doña Agustina, accionistas de la mercantil EL ENEBRO, S.A., formularon contra esta última demanda de impugnación del acuerdo social adoptado bajo el punto 6º del orden del día de la junta general celebrada el 27 de mayo de 2011.
Dicho acuerdo consistió, por una parte, en la modificación del Art. 9 de los estatutos sociales, de manera que con la nueva redacción sería exigible, tanto en primera como en segunda convocatoria, el voto favorable de dos tercios del capital social para acordar válidamente cualquier modificación de los propios estatutos o el nombramiento de miembros del consejo de administración, y, por otro lado, en la modificación del Art. 10 para señalar como normativa supletoria en relación con la celebración de las juntas generales a la Ley de Sociedades de Capital u otra ley que la sustituya en el futuro.
El fundamento de la demanda fue, resumidamente, el siguiente:
-La sociedad demandada está integrada por dos grupos de accionistas enfrentados: de un lado, los demandantes Don Gerardo y sus hijos Doña Agustina y Don Leonardo que representan el 30,295% del capital social; y de otro, los otros cinco hijos del demandante Sr. Gerardo, a saber: Don Alejandro, Don Camilo, Don Erasmo, Doña Remedios y Doña María Teresa, que representan el 66,915% del capital social.
-En la fecha de adopción del acuerdo impugnado se estaba sustanciando una demanda interpuesta por Don Gerardo, integrante del primero de dichos grupos, contra los cinco miembros del segundo grupo con el fin de que le fuera reconocido un derecho de usufructo vitalicio sobre 146.034 acciones de EL ENEBRO S.A. pertenecientes a estos, acciones cuya representación familiar debería ostentar el demandante, de acuerdo con dicha demanda, sin las restricciones a las que hacía referencia el Art. 108 de la hoy derogada Ley de Sociedades Anónimas .
-Bajo tales circunstancias, la tesis mantenida en la demanda fue la de que el acuerdo en cuestión incurría en el abuso del derecho proscrito por el Art. 7-2 del Código Civil en la medida en que la exigencia del voto favorable de dos tercios del capital social frustraba con carácter anticipado las posibilidades de control social que para los miembros del primer grupo comportaría la nueva mayoría que resultase, en su caso, del eventual éxito de la demanda en curso.
La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda.
Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza EL ENEBRO S.A. a través del presente recurso de apelación.
El primer problema que EL ENEBRO S.A. plantea -pues como problema nos lo presentareside en que la palabra "abusividad" que emplea la sentencia apelada no se encuentra en el DRAE (Diccionario de la Real Academia Española) y que, por lo tanto, tal expresión no existe, tratándose -se nos dice- de "...una innovación del juzgador a quo..." .
Aun cuando no comprendamos bien cuál pueda ser el alcance de esta cuestión en vista de que quien la plantea no parece haber padecido dudas acerca de la significación que en dicha resolución se atribuye al referido vocablo, debemos recordar a la apelante que es la propia institución que ella misma invoca (Real Academia Española) quien nos explica que la partícula "dad" (en nuestro caso adherida a la palabra "abusivo") es un sufijo de origen latino que en español forma, a partir de adjetivos, sustantivos abstractos de cualidad, adoptando actualmente, dependiendo del adjetivo al que se une, diversas variantes como "idad" (es nuestro caso), "e dad" o "eidad" .
Por lo demás, pese a su falta de inclusión en el diccionario, se trata de una expresión de evidente raigambre jurisprudencial, como lo demuestra el hecho de que solamente en el curso del presente año 2016 la Sala 1ª del Tribunal Supremo la haya empleado con profusión en no menos de ocho sentencias (SSTS de 21 de enero de 2016, 18 de febrero de 2016, 3 de marzo de 2016, 9 de marzo de 2016, 4 de mayo de 2016, 19 de mayo de 2016 y dos sentencias más fechadas ambas el 3 de junio de 2016 ).
En cualquier caso, no parece ocioso, en vista de que EL ENEBRO S.A. decidió a pesar de todo incluir un alegato de tal naturaleza en su recurso de apelación, dejar anticipada constancia de que siempre que a lo largo de la presente resolución se utilice la palabra "abusividad", querrá denotarse con ella aquella cualidad abstracta de la que se encuentran revestidas las conductas humanas que incurren en abuso del derecho en el sentido definido por el Art. 7-2 del Código Civil, precepto legal a cuyo tenor "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".
Partiendo de la base, no controvertida, de que la demanda rectora del litigio se presentó, no en el último día del plazo anual de caducidad previsto para la impugnación de acuerdos societarios nulos, sino -por ser este festivo- en el día siguiente, la sentencia apelada rechazó la excepción de caducidad esgrimida por EL ENEBRO S.A. con base en la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª...
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