ATS, 3 de Febrero de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 727/11 seguido a instancia de D. Onesimo contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SAU OPERADORA y MINISTERIO FISCAL, sobre sanción, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de mayo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de agosto de 2013 se formalizó por el Letrado D. Pedro Arriola Turpín en nombre y representación de D. Onesimo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 8 de septiembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradiccón. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del articulo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 8 de Septiembre pasado, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS , ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, el recurrente se limita a la parcial reproducción de las sentencias de contraste, pero sin relacionar las circunstancias que concurrían en cada una de ellas y sin realizar la exposición de los hechos, fundamentos y pretensiones y omitiendo por tanto la comparación de tales elementos con los propios de la sentencia recurrida a los efectos de evidenciar las identidades que la Ley exige. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.

Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y las invocadas como de contraste. En efecto, la sentencia que se recurre dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de mayo de 2013 , confirma el fallo combatido dictado en proceso de impugnación de sanción y en el que la parte actora interesaba la nulidad o improcedencia de la sanción impuesta por lesión de derechos fundamentales. El actor, afiliado al Sepla, viene prestando servicios para la demanda --IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, SA-- desde el 2-09-2002 y categoría profesional de segundo piloto. El 20-5-2011 la empresa le comunica la imposición de una sanción por faltas muy graves con suspensión de empleo y sueldo de 60 días, con ocasión de los hechos acaecidos el 4, 6, 11 y 16-02-2011, respectivamente, y que de manera prolija refiere la narración histórica. En las fechas señaladas, estando el actor en situación de incidencias habiéndose asignado los servicios que allí constan, mediante contacto INCI VOX, no se presentó para hacerse cargo de los mismos alegando que no mediaban 12 horas desde su llamada a INCI VOX, lo que motivó que otro tripulante tuviera que realizar los mismos. Frente al fallo adverso de instancia se alzó en suplicación la parte actora, solicitando la nulidad de actuaciones, la revisión del relato histórico y, en lo que atañe al fondo del asunto, denunció la infracción del art. 24 CE en relación con el art. 5 del Convenio 158 OIT sobre la garantía de indemnidad, la vulneración de diversos preceptos, entre otros, del reglamento y Convenio Colectivo de la demandada, alegando asimismo que atendiendo a las circunstancias concurrentes estaba justificado el "ius resistentiae". La Sala desestima uno por uno de dichos motivos y confirma el parecer del Juez de instancia.

Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando varias materias o motivos de contradicción. En primer lugar denuncia la infracción de los arts. 90 a 94 de la LRJS y arts 300 y ss de la LEC , en relación con la inadmisión de la prueba pericial, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Castilla - La Mancha de 11 de abril de 2002 (rec. 1642/2001 ). En la misma se declara la nulidad de la sentencia de instancia acordando reponer las actuaciones al momento anterior a la celebración el juicio oral para que con el nuevo señalamiento y citación al mismo del testigo propuesto, se celebre el juicio y en el caso de la vista se practiquen las pruebas interesadas. Al actor se le reconoció por parte del INSS una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, interesando en su demanda que se declarase la contingencia como de accidente de trabajo. La Sala sustentó su decisión en que se denegó la práctica de una prueba testifical solicitada oportunamente causante de indefensión.

Es doctrina consolidada que en los temas procesales -"salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción"- rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 219 LRJS fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial» (con cita de numerosos precedentes, SSTS -recientes- de 22/03/10 -rcud 4274/08 -; 27/04/10 -rcud 2164/09 -; 31/01/11 -rcud 855/09 -; y 15/04/11 -rcud 2885/10 -), «... porque en este recurso extraordinario el Tribunal Supremo no asume la resolución en interés de las partes - ius litigatoris -, sino la defensa del interés superior que significa la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico -ius constitutionis- [ STS 27/04/06 -rcud 4210/04 -].... De ahí que el interés casacional del recurso se relacione directamente con su función uniformadora, de forma que la finalidad de defensa de la legalidad será siempre una consecuencia de esa función, que, a su vez, se instrumenta y se garantiza a través del presupuesto de la contradicción [ STS 24/05/05 -rcud 1728/04 -]» ( SSTS 20/03/07 -rcud 747/06 -; 19/02/08 -rcud 3976/06 -; y 27/11/08 -rcud 3599/06 -).

Así las cosas, y con independencia de la diversidad de las respectivas cuestiones sustantivas planteadas [impugnación de sanción/incapacidad permanente ], no existe homogeneidad en las irregularidades procesales examinadas en cada caso. En la decisión referencial se decreta la nulidad de actuaciones porque habiendo solicitado oportunamente el actor la práctica de una prueba testifical (o pericial), se rechazó injustificadamente, lo que causó indefensión, porque el testigo, médico de cabecera del demandante, conoce los hechos relativos a la situación del actor, máxime cuando se está discutiendo la contingencia de una incapacidad declarada. Por el contrario, en la decisión recurrida la denegación de la prueba pericial propuesta tuvo como fundamento que la misma iba a versar sobre la interpretación de una norma, facultad reservada al órgano judicial competente, por lo que al no declarar sobre hechos, se considera justificada la denegación. Por lo tanto, la contradicción es inexistente.

En el siguiente motivo el trabajador recurrente interesa la nulidad de la sanción por vulneración de la garantía de indemnidad del art. 24 CE , proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción la dictada por el Tribunal Constitucional de 19 de enero de 2009 (recurso 3820/2003 ) , al señalar que dicha garantía se extiende a los afiliados a un Sindicato que formula conflictos colectivos contra le empresa, como es el caso, denunciando la infracción del art. 24 CE . Los trabajadores recurrentes en amparo venían prestando sus servicios par la Junta de Galicia en las sucesivas campañas de saneamiento ganadero mediante contratos administrativos suscritos al amparo del RD 1465/1985, de 17 de julio, que tenían prevista una duración anual hasta el 31 de diciembre. A pesar de la concreta estipulación pactada por las partes sobre la vigencia de sus sucesivos contratos, la llegada del término previsto en el contrato nunca impidió que la relación profesional entre los recurrentes y la Administración demandada se mantuviese, de tal forma que la conclusión de cada contrato era seguida por la de otro posterior en idénticas condiciones. Al finalizar el contrato correspondiente a la campaña de 2001 la demandada no volvió a contratar a los recurrentes, coincidiendo tal decisión con la reclamación judicial del reconocimiento del carácter laboral de sus contratos a través de una demanda de conflicto colectivo presentada por la Confederación Intersindical Gallega de 26-12-2001. El TC concluye que los recurrentes acreditaron la existencia de indicios que generaban la razonable sospecha, apariencia o presunción, a favor de la vulneración de su garantía de indemnidad, sin que la razones alegadas por la Administración alejaran la sospecha del móvil lesivo denunciado, lo que determina la estimación de la demanda de amparo.

Antes de continuar es el momento de recordar que corresponde en este tipo de pretensiones a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada a carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997 .

Sentado lo anterior, y como avanzamos, no se desconoce la dificultad que existe para apreciar la concurrencia de la identidad sustancial que el art.219 LRJS exige para que pueda producirse la contradicción a que en el mismo se alude en supuestos como el actual. Para ello es preciso determinar qué elementos serían relevantes a los efectos de apreciar los presupuestos de viabilidad del recurso de casación unificadora, cuando lo que se trata de dirimir es la concurrencia de indicios suficientes para que se opere la alteración o modalización de la carga de la prueba en supuestos de invocación de discriminación y vulneración de derechos fundamentales; a pesar de lo cual, hay que señalar que la razón por la que la sentencia combatida desestima la pretensión rectora de autos, y en la referencial se declaró que el despido era nulo, es diferente y resultado de la libre valoración de la prueba por las respectivas Salas; en la recurrida, se rechaza que constituya un indicio sólido de la vulneración denunciada el solo hecho de estar afiliado al SEPLA, abundando en el hecho de que en todo caso la empresa desarticuló el citado indicio al quedar acreditada la indisciplina o incumplimiento laboral del actor origen de la sanción. La situación de partida es bien distinta a la que refiere la sentencia de comparación, en la que por el contrario, se parte del hecho, de la existencia de un enlace claro entre la interposición de la demanda de conflicto colectivo en reclamación del carácter laboral de la relación y el cese de los demandantes. Estas concretas circunstancias rompen la identidad en un recurso tan extraordinario como el actual.

El siguiente motivo lo destina a denunciar que no se puede agravar la sanción de un trabajador aplicándole lo que la doctrina denomina cajón de sastre en materia de imputación cuando existe una regulación concreta para la conducta cometida, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 30 de julio de 2012. Ahora bien, por escrito presentado el pasado 8 de Abril en el Registro General de este Tribunal, se ha desistido del motivo.

El cuarto motivo se sustenta en la buena fe y reproduce el FD 9º de la sentencia de contraste dictada por el Tribunal Constitucional de 21 de enero de 1986 (recurso 1221/1986 ), girando la argumentación, básicamente, sobre el hecho de que las órdenes del empresario deben ajustarse a la legalidad, y si ello no es así no se puede exigir al trabajador que las cumpla, cifrando la contradicción con lo que la sentencia de contraste determina en su Fundamento de Derecho Noveno. En el caso, el demandante que venía prestando servicios en la Oficina de Prensa del Ministerio de Justicia con la categoría profesional de redactor, adscrito a la Subsecretaria del Ministerio, es despedido por la comisión de una falta muy grave de deslealtad y abuso de confianza y otra leve de ausencia al trabajo. Frente al fallo del TS que declaró procedente el despido, se alza el accionante en amparo denunciando la violación del derecho fundamental a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas u opiniones mediante la palabra ( art. 20.1.a) CE ); violación del derecho a la información ( art. 20.1.d) CE ); violación del principio general de derecho a la proporcionalidad; violación de los arts. 14 y 9.2 CE y 24 CE en sus diversas vertientes. El TC tras una exhaustiva argumentación en la que efectúa un intenso análisis y alcance de los derechos fundamentales concernidos, concluye otorgando el amparo porque el despido se produjo, en definitiva, con daño para la libertad de información del recurrente, pues ni la sanción recayó por un incumplimiento de un deber de secreto, ni se acreditó en juicio la negligencia o el anumis nucendi.

Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, pues orillando que resuelven y deciden situaciones no parangonables a los concretos efectos que ahora nos ocupan tal y como el motivo ha sido fijado en el pertinente recurso, es lo cierto que ambas sentencias parten de situaciones de hecho diversas toda vez que en la de contraste se aborda un despido disciplinario en el que, principalmente, se imputa al trabajador un proceder en el que quedan comprometidos los principios de lealtad y confianza con ocasión de unas declaraciones efectuadas, girando la decisión del TC sobre los límites de los derechos fundamentales allí concernidos, en concreto, sobre la libertad de expresión e información; nada de esto se aborda en la sentencia recurrida en la que, al margen de tratarse de una sanción disciplinaria derivada de una negativa a efectuar diversos vuelos asignados, ninguno de los derechos abordados y sobre los que pivota la solución de referencia se abordan en la sentencia recurrida, lo que impide en este momento establecer términos válidos de identidad a los efectos de apreciar divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.

El quinto motivo gira sobre la graduación de las faltas, proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio de contradicción la sentencia dictada por esta Sala de 20 de febrero de 1991(rec. 918/1990 ) que confirma la improcedencia del despido de la actora por faltas de asistencia y puntualidad. En concreto la empresa le imputaba la inasistencia durante ocho días a lo largo de un año; y trece faltas de puntualidad en el primer semestre. Consta que de las ocho faltas de asistencia, en dos ocasiones la trabajadora avisó previamente, y que respecto del resto trató de justificarlas a posteriori; y que de las faltas de puntualidad, dos fueron de diez y cinco minutos, respectivamente. Consta igualmente que la empresa venía manteniendo una actitud de tolerancia en relación con las faltas de asistencia y puntualidad, limitándose a descontar el salario correspondiente a las injustificadas, poniendo en conocimiento del trabajador mediante un listado de ordenador las faltas, en su caso, cometidas. Hasta el año 1989 la empresa no había sancionado por faltas de puntualidad a ninguna trabajadora; La Sala razona que el empresario, a la vista de los datos que constan en el relato fáctico de la sentencia de instancia, no podía dejar de aplicar el uso de empresa tolerante con las faltas de asistencia y puntualidad de manera sorpresiva, "sin efectuar la previa advertencia sobre el particular a fin de dejar sin efecto tal autolimitación, ya que ello equivale a un ejercicio abusivo de sus facultades disciplinarias y un atentado al deber de buena fe que se deben ambas partes".

Esta sentencia no es contradictoria con la recurrida pues el criterio que considera de aplicación la sentencia seleccionada como término de comparación no parte de hechos sustancialmente iguales a los que concurren en el presente caso. Así, y en síntesis, la referida sentencia parte de la existencia de una situación histórica de tolerancia en la empresa, que se obtiene de los datos objetivos que constan en su relato fáctico. Además, en aquel supuesto consta que la trabajadora justificó algunas de sus faltas de asistencia y puntualidad con anterioridad, e intentó hacerlo con el resto a posteriori , y que no fue advertida de las consecuencias de tales ausencias ni del cambio de criterio o actitud empresarial, lo que tampoco coincide con lo relatado en el supuesto de la sentencia que se impugna. En ésta, consta que el actor se negó a realizar determinados servicios de vuelo que habían sido asignados en concretos días de febrero, lo que provocó que la compañía tuviera que disponer de otro tripulante, lo que sitúa el debate judicial en términos diversos.

Finalmente, el último motivo con redacción algo críptica, va dirigido a señalar que cuando se denuncia la infracción de Derechos Fundamentales no es necesario aportar sentencias de contraste, proponiendo como sentencia de contraste a la hora de abordar el juicio positivo de contradicción, la dictada por esta Sala de 3 de enero de 2006 (rec. 5414/04). En ésta, los trabajadores interpusieron demanda en reclamación de cantidad, en concepto de plus de penosidad por el nivel de ruido soportado. Estimada en parte la pretensión, la empresa recurrió en suplicación, declarando la Sala su incompetencia funcional por no alcanzar la reclamación la cuantía litigiosa exigida por la ley. Y se suscita en casación para unificación de doctrina por la empresa recurrente, perteneciente a la industria de azulejos, pavimentos y baldosas cerámicos de Castellón, la nulidad de las actuaciones para que se declare la posibilidad de recurrir en suplicación, en virtud de la afectación general de la controversia, que consta en un hecho probado no revisado de la sentencia de instancia. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo reitera la doctrina precedente sobre el alcance de la noción de afectación general, recordando que para conocer de este tipo de controversias y declarar la nulidad de la sentencia dictada en suplicación no resulta preciso constatar la existencia del presupuesto de la contradicción.

Lo expuesto evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, pues nada hace lucir en la sentencia de referencia que cuando se invoca la vulneración de derechos fundamentales, no resulta exigible la necesaria contradicción, toda vez que dicha doctrina queda ceñida a supuestos de falta de competencia funcional de la Sala al ser apreciable de oficio.

Por lo razonado, no habiendo la recurrente formulado alegaciones en el trámite oportuno, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , sin que proceda la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.