ATS, 18 de Febrero de 2016
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2016:1722A |
| Número de Recurso | 2124/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 39 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 884/2010 seguido a instancia de D. Luis Pablo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y EXCAVACIONES LANCHA S.L., sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 9 de marzo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de junio de 2015, se formalizó por la Letrada Dª Eva Aparici Barco en nombre y representación de D. Luis Pablo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda en reclamación de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, total o, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo. El actor, con categoría de peón de la construcción en el momento de sufrir el accidente laboral, ha prestado servicios propios de la categoría de oficial de primera (maquinista) en una empresa dedicada al alquiler y venta de maquinaria desde el 26-01-09 al 25-06-09. Presenta los siguientes padecimientos: "secuelas luxación cerrada traumática por fractura no desplazada del troquiter con probable rotura del supraespinoso del hombro izquierdo; limitación de la movilidad del hombro izquierdo en los últimos grados, que es inferior al 50%, en paciente diestro, con dificultad en el mantenimiento de posturas antigravitatorios y ligero déficit de fuerza en mano izquierda. Dificultad para realizar tareas que se lleven a cabo con el brazo en posturas antigravitatorios o que requieran abdicación de ambos brazos". La Sala considera que las limitaciones que padece el demandante no suponen una disminución de la capacidad laboral de entidad suficiente para ser tributario de ninguno de los grados de incapacidad postulados.
La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 07-01-15 (R. 2456/14 ), confirma el reconocimiento de incapacidad permanente total por enfermedad común efectuado en la instancia. El actor ha venido trabajando como albañil, es diestro y presenta el siguiente estado físico y psíquico: Hiperlipidemia. HTA. Rotura del tendón supraespinoso izquierdo intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones. Bursistis subracromial y subdeltoidea. Las limitaciones que le restan en la actualidad son las siguientes: dolor y limitación de la movilidad global del hombro izquierdo, con una antepulsión superior a los 90º, la abducción a los 90º y las rotaciones en más del 50%, presentando una movilidad pasiva completa, dolor a la palpación de la inserción del músculo supraespinoso a la cabeza del húmero, en tratamiento con analgésica de 2º escalón. Limitación con dicha extremidad para realizar tareas como levantar, empujar o manejar pesos, o bien que supongan movimientos forzados, repetitivos y continuados con dicha extremidad, especialmente las que precisen la elevación de la extremidad por encima del plano cefálico. La Sala razona que, pese a los tratamientos seguidos por el actor, se mantiene la impotencia funcional de la extremidad superior no dominante, con dolor constante en la zona, siendo tratado con medicación del segundo escalón de los usados por la intolerancia a los fármacos de tercer escalón, provocando tales fármacos y el uso de tens sólo mejorías que sólo duran horas.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias porque ni las profesiones ni las dolencias objetivadas a los respectivos trabajadores son iguales ni las mismas generen idéntica limitación funcional. En particular, en la referencial el demandante presenta: "Hiperlipidemia. HTA. Rotura del tendón supraespinoso izquierdo intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones. Bursistis subracromial y subdeltoidea. Las limitaciones que le restan en la actualidad son las siguientes: dolor y limitación de la movilidad global del hombro izquierdo, con una antepulsión superior a los 90º, la abducción a los 90º y las rotaciones en más del 50%, presentando una movilidad pasiva completa, dolor a la palpación de la inserción del músculo supraespinoso a la cabeza del húmero, en tratamiento con analgésica de 2º escalón. Limitación con dicha extremidad para realizar tareas como levantar, empujar o manejar pesos, o bien que supongan movimientos forzados, repetitivos y continuados con dicha extremidad, especialmente las que precisen la elevación de la extremidad por encima del plano cefálico"; y en el caso de la sentencia recurrida: "secuelas luxación cerrada traumática por fractura no desplazada del troquiter con probable rotura del supraespinoso del hombro izquierdo; limitación de la movilidad del hombro izquierdo en los últimos grados, que es inferior al 50%, en paciente diestro, con dificultad en el mantenimiento de posturas antigravitatorios y ligero déficit de fuerza en mano izquierda. Dificultad para realizar tareas que se lleven a cabo con el brazo en posturas antigravitatorios o que requieran abducción de ambos brazos".
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Eva Aparici Barco, en nombre y representación de D. Luis Pablo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 654/2014 , interpuesto por D. Luis Pablo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid de fecha 15 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 884/2010 seguido a instancia de D. Luis Pablo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y EXCAVACIONES LANCHA S.L., sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
