STS, 3 de Marzo de 2016

En el recurso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 8 de febrero de 2013 , desestimatoria del recurso promovido por France Telecom España, S.A.U. contra el acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 22 de julio de 2010, por el que se aprueba la resolución del conflicto de acceso presentado por Alterna Project Marketing, S.L. frente a Telefónica Móviles España, S.A., France Telecom España, S.A., Vodafone España, S.A. Xfera Móviles, S.A. y Euskaltel, S.A. en relación con la posibilidad de alcanzar un acuerdo para la prestación de servicio SMS Premium (epxte. NUM000 ). El citado acuerdo resolvía obligar a varios operadores, entre los que se encontraba la demandante, a ofrecer a Alterna Project Marketing, S.L. sus servicios mayoristas de conexión a las respectivas redes móviles conforme a una estructura tarifaria basada en un único precio unitario por servicio y cuyos importes se ajusten a las previsiones del apartado II.63 de la misma resolución, debiendo negociar la firma de los correspondientes acuerdos de acceso en el plazo de dos meses desde la notificación de la misma.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 14 de mayo de 2013, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de France Telecom España, S.A.U. ha comparecido en forma en fecha 1 de julio de 2013, mediante escrito interponiendo el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 24 de la Constitución ; de los artículos 33 , 67.1 y 71.1 de la Ley jurisdiccional , y de los artículos 218 y 271 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, basado en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción que el anterior, también por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en este caso de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , en relación con los artículos 218 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

- 3º, que también se basa en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 60.4 de la propia Ley de la Jurisdicción y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 217 y ss. y 324 y ss. también de esta norma , así como de la jurisprudencia;

- 4º, amparado en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , en relación con los artículos 217 y ss y 234 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

- 5º, que se basa en el mismo apartado el reiterado precepto procesal que el anterior, por infracción de los artículos 3.d ), 11.4 , 14 y 48 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y de la jurisprudencia, en relación con el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ;

- 6º, también basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 11.4 , 13 , 14 y 48 de la Ley 32/2003 , de los artículos 3 y 4 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración (aprobado por Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre ) y de los artículos 14 y 15 de la Directiva 2002/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 7 de marzo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), en relación con el artículo 62.e) de la Ley 30/1992 , y

- 7º, que asimismo se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 10 de la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, por la que se dictan instrucciones sobre la utilización de recursos públicos de numeración para la prestación de servicios de mensajes cortos de texto y mensajes multimedia; del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo , pro el que se aprueba la carta de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas; de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, de desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, del título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, pro el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el título III de la Ley General de Telecomunicaciones; de la Ley General de Telecomunicaciones, y de la Directiva 2002/21/CE.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia casado y anulando la recurrida y dictando otra en su lugar por la que se estime el recurso de instancia en los términos recogidos en el propio escrito de interposición y se condene en costas de la instancia y del recurso de casación a las partes codemandadas.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 25 de octubre de 2013.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime e imponga las costas a la parte recurrente.

No habiendo presentado escrito de oposición la representación procesal de las otras partes recurridas, Alterna Project Marketing, S.L. y la Asociación de Empresas de Valor Añadido, se ha declarado caducado dicho trámite respecto de las mismas.

Por providencia de fecha 11 de noviembre de 2015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de febrero de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

France Telecom España S.A.U. interpone recurso de casación frente a la Sentencia de 8 de febrero de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional. La citada Sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo entablado por la citada compañía frente a la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 22 de julio de 2010, relativa al conflicto de acceso formulado por Alterna Project Marketing, S.L., frente a France Telecom y otras operadoras telefónicas.

Del recurso se articula mediante siete motivos, de los que los tres primeros se amparan en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, mientras que los cuatro restante lo hacen en el apartado 1.d) del mismo precepto.

El primer motivo se basa en la alegada infracción del artículo 24 de la Constitución , 33 , 67.1 y 71.1 de la Ley jurisdiccional 218 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva al no haber respondido a la alegación sobre el sistema retributivo único y no haberse referido a la prueba practicada en autos.

En el segundo motivo se aduce de nuevo una incongruencia omisiva, con infracción de loa artículos 24 y 120 de la Constitución , en relación con los artículos 218 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber dado respuesta a la alegación sobre la falta de cómputo del valor añadido.

En el tercer motivo se alega la infracción de los artículos 60.4 de la Ley jurisdiccional y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , en relación con los artículos 217 y siguientes y 324 y siguientes, así como de la jurisprudencia, por falta de valoración de la prueba.

Los cuatro restantes motivos se acogen, como ya se indicó, al apartado 1d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

En el motivo cuarto se aduce la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, en relación con el 317 y siguientes y el 324 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Entiende la mercantil recurrente que se ha efectuado una valoración ilógica e irrazonable de la prueba en relación con la existencia o no de un conflicto de acceso.

El motivo quinto se basa en la supuesta infracción de los artículos 3.d ), 11.4 y 48 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 2 de noviembre), así como de la jurisprudencia, en relación con la justificación y competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para intervenir en las relaciones comerciales entre Alterna y France Telecom.

En el motivo sexto se aduce la infracción de los artículos 11.4 , 13 , 14 y 48 de la citada Ley General de Telecomunicaciones ; los artículos 3 y 4 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración (Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre ); y los artículos 14 y 15 de la Directiva 2002/21/CE , relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, todo ello en relación con el artículo 62.e) de la Ley 30/1992 . Tales infracciones se deberían a que se han regulado obligaciones para los operadores de acceso sin cumplir las exigencias requeridas por las citadas disposiciones.

Finalmente, el motivo séptimo se basa en la infracción del artículo 10 de la Orden ITC 308/2008; del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo , por el que se aprueba la carta de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas; de la orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, de desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los derechos de tarificación adicional; del título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo del título III de la Ley General de Telecomunicaciones; y de la Directiva 2002/21/CE.

La recurrente arguye en el motivo que no se ha tenido en cuenta en su justa medida el verdadero valor añadido que aportan los operadores de acceso a los servicios SMS Premium, que permiten justificar el modelo revenue sharing .

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sentencia impugnada justifica la desestimación del recurso en lo que respecta a las cuestiones de fondo en los siguientes argumentos jurídicos:

"

Despejada la cuestión de la competencia de la CMT en el supuesto concreto que nos ocupa, corresponde ahora atender cuanto se argumenta en contra de los criterios técnicos tenidos en cuenta por la CMT, en particular todo lo relativo al verdadero valor añadido que aportan los operadores de acceso a los servicios "SMS Premium" (mensajes de texto o multimedia que suponen el pago de retribución añadida por la prestación de algún servicio) y a la razonabilidad o no del modelo denominado "revenue sharing".

Ese sistema de facturación descansa en la compartición de ingresos minoristas, en el que las remuneraciones percibidas por el proveedor de servicios "SMS Premium" (en este litigio ALTERNA) como por el operador móvil se determinan como un porcentaje sobre el precio final del servicio, esto es, la retención verificada por los operadores móviles se subordina al precio final del "SMS Premium". La discriminación de precios que se invoca en el conflicto se basa en que una empresa fija diferentes precios para dos productos análogos con mismo coste. En otras palabras, el "revenue sharing" comporta que los proveedores de servicios "SMS Premium" han de compartir sus ingresos con los operadores de acceso.

El razonamiento nuclear que al respecto contiene la resolución combatida se recoge en su apartado II.6.3 ("Modelo de estructura tarifaria para el servicio mayorista soporte SMS Premium"):

El supuesto objeto de controversia responde a un conflicto entre un determinado proveedor de servicios SMS Premium, ALTERNA, frente a TME, Vodafone, FTE, Xfera y Euskaltel. Como ya se apuntó, los conflictos tienen carácter individual en el sentido de que resuelven disputas entre partes en atención a las circunstancias concretas del supuesto planteado. Por esta razón, la solución que se propone se ciñe al esquema de negocio y a las peticiones planteadas por ALTERNA y es aplicable únicamente a las partes del conflicto.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tomando en consideración la concreta situación de ALTERNA y los diversos extremos del conflicto planteado, considera que la estructura tarifaria de precio unitario es adecuada y razonable a la luz de las exigencias de proporcionalidad y transparencia en el conflicto planteado lo que no excluye que situaciones distintas y modelos de negocio diferentes podrían suponer la aplicación de otras soluciones.

En este sentido, tal y como se ha argumentado anteriormente, no se debe obviar el riesgo de que los operadores móviles pudieran, con el modelo de revenue sharing, establecer unos precios de acceso excesivos para ALTERNA, esto es, que no se limiten a remunerar los servicios efectivamente prestados (entre otros acceso, facturación y cobro y un riesgo diferencial por impagos) o que sean significativamente superiores a los precios de servicios similares que se estén prestando en un contexto de mayor competencia.

Por todo ello, esta Comisión considera razonable que ALTERNA pueda acordar una estructura de precios basada en precios unitarios para los servicios mayoristas de conexión a la red móvil y que negocie y acuerde las condiciones sobre la base de dicha estructura de precios unitarios.

Por otra parte y en lo que se refiere a la cuantía de dichos precios unitarios, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones considera que, aun respetando el principio de intervención mínima, es necesario acotar los precios a fijar por parte de los operadores móviles de acceso sobre la premisa de que los mismos sean transparentes y proporcionales a los servicios consumidos, en línea con lo que sucede con las numeraciones de tarificación adicional del PNT con una tipología de servicios semejantes al servicio objeto del presente conflicto.

Teniendo en cuenta los anteriores principios, esta Comisión considera que los precios de los servicios de acceso deben ser proporcionales a las unidades del servicio soporte adquirido y contener un nivel suficiente de desagregación que permita al operador demandante constatar que paga por el servicio realmente consumido.

En base a lo anterior, esta Comisión entiende que el nivel de precios por mensaje originado no debe ser superior al precio minorista de un SMS convencional entre abonados, al que se añada un margen adicional para cubrir los costes de facturación y cobro diferenciales sobre un SMS convencional y soportados por el operador de acceso, más un coste extra por insolvencias que refleje el mayor riesgo de impagos que podría generar este tipo de clientes y otras prestaciones específicas de los SMS Premium.

El precio fijado de acuerdo a las consideraciones establecidas en el párrafo anterior recogería de manera adecuada todos los costes soportados por el operador de acceso en la provisión de dichos servicios así como el margen comercial habitual que el operador establece en sus servicios minoristas "equivalentes".

Esa argumentación no ha sido desvirtuada por la recurrente y no sólo cumple adecuadamente con los imperativos de motivación, en cuanto su contenido es razonable, lógico y subordinado a consideraciones cabalmente extraídas de los elementos fácticos de los que deriva el conflicto, también su corolario es proporcional, en el sentido trazado por la doctrina constitucional ("ad exemplum", Sentencias del Tribunal Constitucional 62/82 , 66/85 , 19/98 , 85/92 y 50/95 , entre muchas otras), una vez ponderado si la decisión es apta para conseguir el objetivo propuesto, si es necesaria (en el sentido de que no existe otra menos gravosa o más moderada para la consecución del propósito) y, en tercer término, si es equilibrada o ponderada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros valores o bienes en conflicto (criterio materialmente contemplado en el artículo 39 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , introducido por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre), exigencias sobradamente cumplidas en la resolución recurrida, que propende a la necesaria evitación de una estructura de precios rayana en lo leonino, en forma equilibrada para todas las partes implicadas.

Y, en fin, tampoco es dable advertir un proceder arbitrario en el regulador, lo que si bien sería controlable jurisdiccionalmente ( Sentencias del Tribunal supremo, por todas, de 17 de marzo de 1999 , 19 de julio de 2006 y 4 de junio de 2008 ), caso de conculcación del ordenamiento o carencia total de lógica, no es el caso, en el que la decisión se funda, insistimos, en justificaciones objetivas y razonables, tras un estudio concienzudo que la actora no ha desvirtuado de adverso, por lo que la Sala es de criterio que procede desestimar el recurso jurisdiccional ahora deducido." (fundamentos jurídicos quinto y sexto)

Sobre los motivos relativos a las normas reguladoras de la sentencia.

En los dos primeros motivos se aduce que la Sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva. Ambos han de ser desestimados.

En el primer motivo se afirma que la Sentencia de instancia no dice nada en relación con el establecimiento de un procedimiento retributivo único al margen del procedimiento legalmente establecido, cuestión que de haber recibido respuesta podría haber conducido a una decisión distinta. Asimismo, afirma la recurrente, tampoco se hace en la Sentencia referencia alguna a la prueba practicada.

Sin embargo, la lectura del fundamento quinto que se ha reproducido supra muestra con toda evidencia que en cuanto a las cuestiones de fondo planteadas en la demanda, la Sala de instancia asume la respuesta dada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que parcialmente reproduce en el propio motivo. En dicha respuesta se hace una referencia expresa a la razonabilidad de una estructura de precios unitaria acordada por la citada Comisión y asumida por la Sala de instancia. Y, por otra parte, al responder a la alegación sobre la competencia de la Comisión reguladora para resolver el conflicto en el fundamento de derecho cuarto, dicha Sala asume de manera expresa que se trata precisamente de un conflicto entre operadores, lo que supone excluir que se tratase del establecimiento de obligaciones vinculantes a los operadores que requieran un determinado procedimiento; sobre esto volveremos más adelante en relación con el motivo sexto. No hay pues la falta de respuesta que denuncia la recurrente.

Por la misma razón tampoco hay ausencia de respuesta a la alegación sobre la supuesta no apreciación del valor añadido de los SMS Premium (segundo motivo), cuestión a la que se hace expresa referencia en los razonamientos de la Comisión que reproduce y asume expresamente la Sala de instancia en el citado fundamento quinto de su Sentencia.

En lo que respecta a la prueba practicada en autos, la mercantil recurrente formula dos quejas que vienen a resultar coincidentes: como incongruencia omisiva en el primer motivo y como falta de valoración de la misma en el tercer motivo; ambas ha de ser rechazadas. En efecto, hemos dicho ya con suma frecuencia que no es preciso que haya en todo caso una referencia obligada a la prueba, sino que resulta suficiente que del razonamiento del órgano judicial se deduzca que la misma ha sido tomada en consideración. En el caso presente, de forma expresa la Sala afirma in initio del fundamento sexto que la argumentación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones reproducida "no ha sido desvirtuada por la recurrente", lo que ha de entenderse como un rechazo de las razones tanto jurídicas como de valoración de la prueba esgrimidas por la parte actora. No hay pues ni incongruencia omisiva ni falta de valoración de la prueba.

Sobre los motivos cuarto y quinto, relativos a la intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

En los motivos cuarto y quinto, ambos ya por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, se cuestiona la conformidad a derecho de la intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En el motivo quinto se achaca a la Sentencia un error patente en la valoración de los datos obrantes en el expediente administrativo en lo que respecta a la existencia o no de conflicto de interconexión, lo que habría llevado a la infracción de las normas que regulan la valoración de las pruebas. El motivo sexto se basa en la directa infracción de las normas que regulan la intervención del citado órgano regulador.

Ni hay error manifiesto en la apreciación de datos fácticos con infracción de las normas reguladoras de la prueba ni hay vulneración de las normas que disciplinan los conflictos de acceso e interconexión. La Sentencia recurrida justifica la intervención de la Comisión en los siguientes términos:

" CUARTO.- Sobre la competencia de la CMT dos son las cuestiones a dilucidar. Por una parte, cuales normas ofrecen cobertura a su intervención, y, por otra, cuando ha de considerarse existe un conflicto de acceso y si ello se reserva a una total imposibilidad de alcanzar acuerdos.

Pues bien, el artículo 11 de la Ley General de Telecomunicaciones, 32/2003, de 3 de noviembre , relativo a "Principios Generales aplicables al acceso a las redes y recursos asociados y a su interconexión", establece, en su apartado 4, que la CMT podrá intervenir en las relaciones entre operadores, a petición de cualquiera de las partes implicadas, o de oficio, cuando esté justificado, con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3 ("Objetivos y Principios de la Ley"). Por su parte, el artículo 14.1 ("Resolución de conflictos"), dispone que de los conflictos en materia de obligaciones de interconexión y acceso conocerá la CMT, que, previa audiencia de las partes, dictará resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto, en el plazo máximo de cuatro meses a partir del momento en que se pida su intervención.

Ambos preceptos son coherentes con la Directiva 2002/21/CE (Directiva Marco), la Directiva 202/20/CE, (Directiva de autorizaciones) y la Directiva 2002/19/CE, (Directiva de Acceso), las tres de 7 de marzo de 2002.

Dicho esto, que en su meridiana claridad respalda claramente la intervención del regulador, habrá que analizar la alegación de inexistencia de conflicto. La aseveración no puede prosperar, pues, si se observan los hitos procedimentales expuestos en el ordinal que precede, se viene en conocimiento que desde marzo de 2009, en que ALTERNA se dirigió a los operadores,, hasta la fecha de la propia resolución, transcurre más de un año, sin que conste acuerdo alguno, por lo que la CMT se vió abocada a decidir. Como expresábamos en nuestra Sentencia de 27 de enero de 2006 , en cuyo fundamento de Derecho Quinto se aborda esta cuestión (ligada a la afirmación de una de las partes procesales de que para que la CMT pueda conocer sobre un conflicto de interconexión deba ser clara la inexistencia de acuerdo entre las pares), si consta una rotunda posición en los interesados y se evidencia la falta de consenso, ello permite a la CMT "concluir motivadamente la falta de voluntad negociadora entre las partes", sin que se prevea en los conflictos de interconexión "un periodo determinado para la negociación entre las partes", bastando se infieran "posiciones difícilmente conciliables", como sería el caso, a la vista de los criterios respectivos y el más que razonable período de tiempo transcurrido desde los burofaxes iniciales." (fundamento jurídico cuarto)

En contra de lo que afirma la mercantil recurrente, en el fundamento que se acaba de reproducir la Sala de instancia hace un juicio razonable sobre la existencia de un conflicto de interconexión que se basa en una argumentación correcta tanto desde el punto de vista de los datos fácticos cuanto de las normas que regulan los conflictos de acceso e interconexión.

En efecto, la permanencia durante más de un año de una discordancia sobre tarificación de unos determinados servicios, en el caso los relativos a los SMS Premium, puede sin duda calificarse como un conflicto de interconexión, pese a no haberse suspendido el acceso por parte de la prestadora del mismo. La falta de acuerdo sobre la metodología de tarificación de dichos servicios, prolongada más allá de un determinado plazo, es más que una simple discordancia comercial y puede poner en riesgo la continuidad en la prestación del servicio. Y, en cualquier caso, al margen de dicho riesgo, las normas que regulan la capacidad de intervención de la Comisión justifican la actuación de la Comisión ante una falta de acuerdo semejante. Así, el artículo 11.4 de la Ley General de Telecomunicaciones dice que:

"4. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá intervenir en las relaciones entre operadores, a petición de cualquiera de las partes implicadas, o de oficio cuando esté justificado, con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3. Asimismo, el Ministerio de Ciencia y Tecnología podrá actuar, en el ámbito de sus competencias, para conseguir los citados objetivos." (redacción vigente en el momento en que se dicta la resolución administrativa impugnada)

Por su parte, el objetivo recogido en la letra a) del citado artículo 3 consiste en "fomentar la competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones y, en particular, en la explotación de las redes y en la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y en el suministro de los recursos asociados a ellos. Todo ello promoviendo una inversión eficiente en materia de infraestructuras y fomentando la innovación""

Por último, el artículo 14 de la Ley señala que:

"Artículo 14. Resolución de conflictos .

1. De los conflictos en materia de obligaciones de interconexión y acceso derivadas de esta ley y de sus normas de desarrollo conocerá la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Ésta, previa audiencia de las partes, dictará resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto, en el plazo máximo de cuatro meses a partir del momento en que se pida su intervención, sin perjuicio de que puedan adoptarse medidas provisionales hasta el momento en que se dicte la resolución definitiva.

2. En caso de producirse un conflicto transfronterizo en el que una de las partes esté radicada en otro Estado miembro de la Unión Europea, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en caso de que cualquiera de las partes así lo solicite, coordinará, en los términos que se establezcan mediante real decreto, sus esfuerzos para encontrar una solución al conflicto con la otra u otras autoridades nacionales de reglamentación afectadas."

Los términos citados, con referencia al fomento y garantía de la adecuación del acceso y la interconexión a los objetivos del artículo 3 de la propia Ley, aseguran la capacidad de intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ante un conflicto prolongado relativo a las condiciones de interconexión entre dos operadoras en cuanto a unos concretos servicios de telecomunicación. En consecuencia, las circunstancias fácticas concurrentes en el presente supuestos habilitaban a la Comisión para establecer las condiciones para la prestación de los servicios objeto del litigio o desacuerdo entre las partes.

Sobre el motivo sexto, referido a la falta de procedimiento para acordar el establecimiento de obligaciones para los operadores de acceso.

Según entiende la recurrente, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha establecido obligaciones para todos los operadores de acceso, limitando su capacidad para fijar los precios del servicio SMS Premium y el modelo de negocio a utilizar para dicho servicio. Y según lo previsto por la Ley General de Telecomunicaciones y el Reglamento sobre Mercados de Comunicaciones Electrónicas (Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre), en el marco de las Directivas de 2.002 sobre la materia, la imposición de obligaciones a los operadores ha de ajustarse escrupuloso seguimiento del procedimiento establecido en ese bloque normativo nacional y comunitario, en particular en los artículos 14 y 15 de la Directiva marco (Directiva 2002/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo).

No puede prosperar el motivo. La resolución de un conflicto entre operadores supone por regla general y por su propia naturaleza la imposición de un determinado acuerdo a las partes enfrentadas, lo que implica que han de ajustarse a un determinado comportamiento en la materia litigiosa. Así pues, la previsión de que la prestación de los servicios sobre las que versa el conflicto se acomode a una determinada metodología de tarificación no puede equipararse con la imposición de obligaciones generales a los operadores con poder significativo de mercado ( artículo 13 de la Ley General de Telecomunicaciones ) o con las recomendaciones o directrices generales sobre determinados mercados ( artículos 14 y 15 de la Directiva Marco ), que es lo que contemplan los preceptos invocados.

Por el contrario, los artículos 11.4 y 14 de la Ley General de Telecomunicaciones avalan la intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el presente supuesto, tal como ha establecido la Sala de instancia. Así, mientras el primero de dichos preceptos, al que ya hemos hecho referencia, da cobertura genérica a la actuación del regulador que se discute, el artículo 14, específicamente dedicado a la resolución de conflictos "en materia de interconexión y acceso" habilita a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a dictar "resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto", lo que supone, como ya se ha advertido, imponer a las partes una concreta solución respecto a los servicios sobre los que se ha producido la disputa. El citado precepto tan sólo prevé desde el punto de vista procedimental la previa audiencia a las partes, extremo cumplido en este caso en el que ambas partes alegaron lo que a su derecho convino en relación con el conflicto suscitado por la mercantil Alterna.

El motivo debe ser por tanto desestimado.

Sobre al motivo séptimo, relativo al sistema de tarificación.

En el último motivo la compañía recurrente aduce que se han conculcado las normas que se invocan toda vez "que no se ha tenido en cuenta en su justa medida el verdadero valor añadido que aportan los operadores de acceso a los servicios SMS Premium, que permiten justificar el modelo revenue sharing ".

La parte se limita en este motivo a discrepar de la solución adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y que es asumida por la Sala de instancia, en relación con la concreta fijación de precios de los servicios SMS Premium en litigio. Sin embargo, en dicha solución, tal como se especifica en el párrafo que se recoge en la Sentencia impugnada, la Comisión tiene en cuenta tres conceptos adicionales sobre los costes de un SMS convencional: un margen suplementario por los mayores costes de facturación y cobro, un coste extra por insolvencia que pudiera generar el tipo de clientes de este servicio, y lo que pueda corresponder a prestaciones específicas de los SMS Premium. Es claro por tanto que en la propia resolución impugnada la Comisión tuvo en cuenta la existencia de sobrecostes en relación con dichos servicios, por lo que la argumentación de la parte se reduce a una mera discrepancia sobre la concreta metodología o cuantía de tarificación adoptada, sin que se esgriman razones jurídicas que evidencien que la solución adoptada por la Comisión y avalada por la Sala de instancia sea contraria a derecho.

Conclusión y costas.

La desestimación de todos los motivos en que se funda el recurso de casación hace concluir que no ha lugar al mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.