ATS, 9 de Marzo de 2016

1. - La representación procesal de D. Juan Ramón y Dª Julieta presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de 17 de febrero de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 798/13 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 114/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 13 de octubre de 2014, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, a través de los procuradores personados en el rollo de apelación.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el correspondiente rollo de Sala, el procuradora D. Antonio García Martínez, en nombre y representación de D. Juan Ramón y Dª Julieta presentó escrito con fecha 22 de octubre de 2014, personándose en calidad de parte recurrente. Con fecha 23 de octubre de 2014 se ha personado el procurador D. Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de "BANKIA S.A.", en concepto de parte recurrida.

4. - La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5. - Por providencia de fecha 20 de enero de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión en relación con el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto y con el motivo cuarto del recurso de casación.

6. - La parte recurrida formuló sus respectivas alegaciones, mostrando su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2016.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

1. - La parte demandante y apelada en el procedimiento, ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario sobre nulidad de la adquisición de deuda subordinada de BANCAJA (hoy BANKIA), tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, todo lo cual determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC .

2. - La parte recurrente interpuso su recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, articulándolo en cuatro motivos.

   En el motivo primero se alega la infracción del art. 79 de la Ley 24/88 del Mercado de Valores , en relación con el art. 7 del Código Civil , así como la contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 18 de abril de 2013 y de 20 de enero de 2014 que establece el deber informativo de obligado incumplimiento [entiéndase cumplimiento] contenido en la Ley del Mercado de Valores. Se alega que la sentencia de la Audiencia Provincial parte de la base de que en el año 2000 ni el art. 79 ni el resto del articulado imponían un deber informativo, lo que supone una clara y patente infracción de la norma y del deber de informar.

   En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 244 y 245 del Código de Comercio relativos al contrato de comisión bursátil en relación con el art. 7 del Código Civil así como la contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de fecha 18 de abril de 2013 y de 20 de enero de 2014 que establece que el contrato de comisión bursátil impone la obligación de cumplir con el deber informativo establecido en la Ley del mercado de Valores, y que dicho incumplimiento supone un título de imputación por daños que debe asumir la entidad.

   En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 11 y 12 de la Directiva 22/93 de 10 de mayo y art. 4 del RD 629/93 , así como la contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 18 de abril de 2013 y de 20 de enero de 2014 que establecen que las entidades de crédito deben indagar acerca del perfil de los clientes con carácter previo a ofrecer el producto, de modo contrario, dicha falta de evaluación conlleva una falta de información al cliente sobre si el producto es adecuado o no para él y por tanto un error excusable. Entiende la recurrente que la consideración de los clientes como expertos inversores por haber invertido con anterioridad en productos no asimilables a las subordinadas va en contra de la doctrina del Alto Tribunal.

   Por último, en el motivo cuarto se alega el incumplimiento del art. 218 LEC en su vertiente material, así como la contradicción con las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre y de 4 de abril de 2011 . Alega la recurrente que la sentencia recurrida incumple el art. 218 LEC que establece un carácter flexible en cuanto a las decisiones del juez siempre que no se aparten de la causa de pedir, indicando que en este caso los hechos y circunstancias en que se produjo el canje están perfectamente delimitadas en la demanda y contestación, no alterando la causa de pedir, ni supone incongruencia que el juez de instancia declarara nulo el canje por engañoso.

   También se interpuso por la parte recurrente recurso extraordinario por infracción procesal, que se articuló en dos motivos.

   En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia contenidas en los arts. 209 y 218 LEC . En concreto se alega que en la sentencia recurrida existe un claro error de aplicación normativa, ya que no se aplica el art. 79 e) de la Ley del Mercado de Valores vigente desde su origen en el que se imponía un deber de información tanto desde un aspecto activo como pasivo.

   En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , se invocan errores en la valoración de la prueba que conllevan una valoración irracional, ilógica y arbitraria, citando como preceptos infringidos el art. 217 LEC y 24 CE . Considera la recurrente que las conclusiones a las que llega la sentencia recurrida tras la valoración de la prueba testifical son ilógicas y arbitrarias pues no tienen en cuenta todas sus afirmaciones relativas a la falta de información sobre el producto; también considera que son ilógicas las conclusiones que se alcanzan sobre el perfil que tenían los clientes, presentados como expertos inversores cuando se ha acreditado que son personas de edad avanzada, pensionistas, jubilados y sin estudios.

3. - Procede en primer lugar examinar el recurso de casación pues solo si algún motivo resultara admitido podría esta Sala entrar a valorar sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal ( Disposición Final 16ª. 1, regla 5ª LEC ).

   Pues bien, los tres primeros motivos han de resultar admitidos al cumplirse los requisitos legales y estar correctamente planteado el posible interés casacional del asunto.

   Sin, embargo distinta suerte ha de correr el motivo cuarto del recurso de casación, que ha de resultar inadmitido por falta de cita de norma sustantiva infringida y planteamiento de una cuestión procesal, propia del recurso extraordinario por infracción procesal ( artículo 483.2 , 3º de la LEC . en relación con el art. 477.1 de la misma Ley ).

   En efecto, aunque la parte recurrente afirma que se denuncia la vulneración del art. 218 de la LEC en su vertiente material, lo cierto es que se está planteando a través del recurso de casación una cuestión de carácter procesal cual es la flexibilidad que han de adoptar las decisiones judiciales siempre que no se aparten de la causa de pedir; además, el interés casacional está basado en la cita de dos sentencias dictadas en sendos recursos extraordinarios por infracción procesal cuando tiene dicho esta Sala con reiteración que en ningún caso el interés casacional puede venir referido a cuestiones procesales, siendo una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación que este, en cualquiera de los casos que contempla el art. 477.3 LEC ha de referirse a normas sustantivas, e igualmente sustantiva deberá de ser la jurisprudencia de esta Sala o la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales, en que se fundamente el interés casacional alegado.

   Por tanto, el motivo cuarto del recurso ha de ser objeto de inadmisión.

4. - Siendo admisibles tres de los motivos del recurso de casación, y efectuado el examen del recurso extraordinario por infracción procesal, este recurso debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ).

   Así, el motivo primero, en el que se denuncian supuestas infracciones de las normas reguladoras de la sentencia, se observa que, bajo la denuncia formal de los arts. 209 y 218 de la LEC , en realidad, se está planteando una cuestión de índole sustantiva y, por tanto, ajena al recurso extraordinario por infracción procesal cual es la aplicación de la norma correspondiente para la resolución de la controversia (art. 79 LMV en su redacción original). En efecto, la pretensión que subyace en el presente motivo es que ya desde la redacción original de la LMV se imponía un determinado deber de información a las entidades relacionadas con el mercado de valores, cuestión de carácter netamente sustantivo y cuyo planteamiento ha de hacerse a través del recurso de casación.

   Además, y por agotar todos los elementos del debate, planteada la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida es de recordar que la doctrina de esta Sala plasmada en numerosas resoluciones parte de que las sentencias absolutorias, por naturaleza, no pueden ser incongruentes; así, entre otras, la STS de 12/2/2014, rec. 1568/2011 dispone que «[c]on carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva, la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC (con anterioridad en el art. 359 LEC 1881 ) "exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente" ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado".Por eso, de los vicios de incongruencia denunciados tan sólo podría tener relevancia el relativo a que la sentencia recurrida estimó una excepción no formulada en el escrito de contestación a la demanda...».

   En cuanto al motivo segundo, en el que se denuncia la valoración ilógica de la prueba pero invocando la infracción de las normas sobre la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), también ha de resultar inadmitido.

   Respecto de la denuncia de infracción de las normas sobre la carga de la prueba tiene dicho esta Sala que «[e]l principio sobre reparto de la carga de la prueba regulado en el artículo 217 de la LEC es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no correspondía efectuar dicha prueba ( SSTS 31 de enero de 2007, RC núm. 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC núm. 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC núm. 13/2004 )» ( STS 14/3/2013, RCIP 1785/2010 ) así como que «carece de sentido denunciar un deficiente reparto de la carga de la prueba en casos en que tras la correspondiente valoración de los medios de prueba practicados, la sentencia recurrida ha basado su decisión en que los hechos controvertidos han quedado demostrados, con independencia de la parte que hubiera proporcionado el medio de prueba que produjo ese efecto.» ( STS de 4/9/2014, RCIP 2733/2012 ). Y es que en este caso se confunde la infracción de las normas sobre la carga de la prueba con la valoración de la misma, ya que ambas se denuncian acumuladamente.

   Además, hemos de señalar que es constante y reiterada la doctrina de esta Sala que mantiene que «[e]n nuestro sistema procesal civil, no es admisible la revisión de la prueba practicada en la instancia por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, como se desprende de la propia enumeración de motivos de recurso contenida en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Únicamente sería posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE -en este sentido SSTS 101/2011, de 4 de marzo , y 263/2012, de 25 de abril -. Pero en ningún caso la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal puede dar paso a una tercera instancia en la que, fuera de los supuestos excepcionales, se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por ello, es doctrina jurisprudencial incontrovertida, tal y como recuerda la Sentencia de esta Sala 44/2015, de 17 de febrero , que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003, 276/2006, 64/2010 y 138/2014; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas).» ( STS de 19 de noviembre de 2015, rec. 1329/2014 ).

   Continúa la citada sentencia señalando que «[c]omo decíamos en la Sentencia núm. 77/2014, de 3 de marzo , "[n]o debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencias 432/2009, de 17 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio y 211/2010, de 30 de marzo ; 326/2012, de 30 de mayo ), con la revisión de la valoración jurídica.... Como ya hemos declarado en otras ocasiones, una valoración como ésta, al margen de que sea o no acertada, es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con esta valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial".»

   Es esto lo que sucede en el presente recurso, en que bajo la pretensión de una ilógica valoración de la prueba, se están combatiendo las conclusiones extraídas de la misma, por lo tanto, no nos encontramos ante una valoración ilógica, ni arbitraria o irracional, sino ante una mera discrepancia con las conclusiones alcanzadas por la sentencia sobre el alcance de la información proporcionada por el banco y sobre la experiencia inversora de los clientes y la influencia de esta a la hora de producirse vicios en el consentimiento en la adquisición de las subordinadas.

   Por tanto, al intentar convertir el recurso extraordinario por infracción procesal una tercera instancia revisora de la actividad probatoria, no procede más que la inadmisión de este segundo motivo por carecer manifiestamente de fundamento.

5. - Siendo inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 de la LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer a la parte recurrente las costas devengadas en el recurso extraordinario por infracción procesal por dicha parte recurrida.

7. - De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC , procede entregar copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

LA SALA ACUERDA

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ramón y Dª Julieta contra la sentencia de 17 de febrero de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 798/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 114/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia.

2. ) NO ADMITIR EL MOTIVO CUARTO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ramón y Dª Julieta contra la sentencia de 17 de febrero de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 798/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 114/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia.

3. ) ADMITIR LOS MOTIVOS PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ramón y Dª Julieta contra la sentencia de 17 de febrero de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 798/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 114/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia.

4. ) IMPONER LAS COSTAS del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido para este recurso.

5. ) Entregar copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

Contra este Auto no cabe recurso alguno por disponerlo expresamente el art. 473.3 y el art. 483.5 de la LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.