ATS, 10 de Febrero de 2016

Por el Procurador D. Jacobo Borja Rayón, se presentó escrito interponiendo, en nombre y representación de Promotora de Informaciones SA (PRISA), recurso contencioso-administrativo ordinario contra el Acuerdo del consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015, por el que se resuelve el concurso público para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal.

Mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 2015, la representación procesal de PRISA, solicita al amparo del artículo 135 de la LJCA , la adopción de la medida cautelarísima consistente en que se ordene a la Administración que -hasta que la Sala se haya pronunciado sobre la solicitud de suspensión parcial del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015 presentada por PRISA en fecha 30 de octubre de 2015- se abstenga de cualquier acto de ejecución de dicho Acuerdo y que, en su caso, revoque cualquier acto de ejecución que ya haya podido adoptar y, en particular, las autorizaciones de puesta en funcionamiento de la red que hubiera podido ya otorgar a Mediaset España Comunicación SA y Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación SA, y que están permitiendo a éstas emitir en los canales adjudicados mediante el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015.

Por providencia de 15 de diciembre de 2015 y antes de resolver la solicitud de medida cautelar, se acordó emplazar a Mediaset España Comunicación SA y Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación SA, para que pudieran personarse y presentar alegaciones en la pieza de medidas cautelares.

Por Auto de 22 de diciembre de 2015 la Sala acordó no haber lugar a adoptar la medida cautelar solicitada por el cauce del art.135 de la LJCA , continuándose la tramitación por el cauce ordinario.

Personadas como demandada, se presentaron escrito de alegaciones por parte de:

El Abogado del Estado, que da por reproducido el escrito de oposición a las medidas cautelares formulado el 24 de noviembre de 2015.

Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación SA, y Mediaset España Comunicación SA, en sus escritos de 11 y 25 de enero de 2016 suplican la desestimación de la solicitud de medida cautelar instada, con la condena en costas a la parte actora.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sociedad mercantil demandante, Promociones de Informaciones SA (PRISA) interesa la suspensión parcial cautelar del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015 por el que se resuelve el concurso público para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal.

Por resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información se publicó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de Abril de 2015, por el que se aprueba el pliego de bases del concurso público para la adjudicación de las licencias reseñadas. La sociedad recurrente PRISA, presentó su solicitud de otorgamiento de una de las licencias ofertadas. Tras la correspondiente tramitación, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015 adjudicó los canales de televisión de alta definición a las entidades Mediaset, Atresmedia y al Real Madrid Club de Fútbol, siendo así que PRISA no resultó adjudicataria de ningún canal.

En el presente recurso contencioso administrativo la recurrente PRISA impugna el mencionado Acuerdo de Adjudicación del Consejo de Ministros de 16 de Octubre de 2015 y solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión parcial de dicho Acuerdo, en concreto, interesa en el suplico de su escrito de interposición del recurso «la suspensión de la adjudicación en dicho Acuerdo de un canal de televisión de alta definición (HD) en el múltiple digital MPES a Mediaset España Comunicación, S.A (Licencia 5) y de un canal de televisión de alta definición (HD) en el múltiple digital MPES a Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A (Licencia 6)».

La pretensión cautelar que la sociedad demanda se sustenta en la concurrencia de los presupuestos contemplados en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional : el periculum in mora , pues afirma la recurrente que la denegación de la suspensión del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado haría perder al recurso su finalidad legítima, el interés prevalente en la suspensión del Acuerdo frente al interés sobre la ejecución y la apariencia de ilegalidad del Acuerdo impugnado o fumus boni iuris.

Sobre estos presupuestos, sostiene PRISA que el pluralismo resultaría irreversiblemente dañado, pues la adjudicación de los nuevos canales a Mediaset y Atresmedia impide la creación de sendos canales por otras entidades, como PRISA, que no disponen de canal alguno para emitir, en perjuicio para el pluralismo que resultaría irreversible cuanto menos durante el período que transcurra hasta que se dicte la sentencia sobre el fondo. Considera evidente que la ocupación de sendos canales por el que denomina « duopolio de facto» excluye la explotación de dichos canales por nuevas operadoras e impide a la recurrente ejercer el derecho fundamental a la comunicación de información y en paralelo, los ciudadanos ven reducido el pluralismo en la información que reciben, con cita del artículo 20 CE y la jurisprudencia constitucional, STC 12/1982 . Continúa su alegato afirmando que el otorgamiento de los nuevos canales refuerza la posición individual de Atresmedia y Mediaset, así como la posición de dominio colectiva que entre ambos gozan y se incrementarán las barreras de entrada al mercado, haciéndolo prácticamente inexpugnable para nuevos operadores. Añade que el impacto en la estructura del mercado es irreversible pues no es posible dar marcha atrás en caso de dictarse una sentencia favorable. Se refuerza la situación de Atresmedia y Mediaset en el mercado de la publicidad, del que quedan excluidos los pequeños operadores determinando de forma irreversible la consolidación de la estructura del mercado, siendo así que las citadas sociedades suman ya 13 canales con la consiguiente reducción del número de canales alternativos al duopolio y la exclusión del nuevo entrante. Tras el análisis del mercado de la televisión terrestre y las tendencias futuras, argumenta que el posicionamiento en la televisión terrestre en los próximos años resulta decisivo y que de no adoptarse la medida cautelar la sentencia quedaría vacía de contenido ante la dificultad de consolidarse entonces en un mercado más competitivo, en el que la televisión en abierto tendrá una cuota inferir, se habrá consolidado la posición del duopolio y las posibilidades del nuevo operador de atraer financiación publicitaria serán más reducidas.

Añade a lo anterior que la ponderación de intereses determina la prevalencia del interés general que se identifica en este caso con el pluralismo y la competencia, frente al interés de terceros y el privado de Atresmedia y Mediaset a crear un sexto y séptimo canal de televisión no puede estar por encima del derecho de los nuevos operadores a ejercer su derecho fundamental de comunicación de información, ni al pluralismo y la competencia efectiva entre entidades que prestan su servicio.

Finalmente, sobre el fumus boni iuris , aduce que el Acuerdo del Consejo de Ministros infringe el Pliego de Bases del concurso que dispone que un mismo licitador solo podrá ser adjudicatario de un máximo de una licencia para la explotación de un canal de televisión en calidad estándar (SD) y una licencia para la explotación de un canal de televisión en alta definición (HD). Puesto que Atresmedia y Mediaset son ya adjudicatarios de cinco y seis licencias antes de la adjudicación no cabe más que excluir que sean nuevos beneficiarios de licencias nuevas y su acumulación. Alude, finalmente, a la infracción del artículo 106 en relación al 102 del TFUE , que prohíbe el abuso de posición dominante y la jurisprudencia del TJUE, el artículo 36 de la Ley General de Comunicaciones Audiovisuales que define reglas concretas para el mantenimiento de un mercado audiovisual competitivo, transparente y plural, dada la adjudicación de canales a operadores que ya superan una cuota de audiencia y un umbral de dominancia del 27%, que determina que la adjudicación incurra en anulabilidad ex artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , en las causas de nulidad del artículo 62.1.f ) y 62.1.a) de la misma Ley , con infracción del artículo 20.1.d) CE .

Por su parte, el Abogado del Estado se opone a la solicitud de suspensión parcial formulada, afirmando que la recurrente PRISA realiza una manifestación parcial y manifiestamente errónea de los hechos y sostiene que no es cierto que las bases del concurso excluyeran la participación de Mediaset. A lo anterior añade que el mercado de la DT antes y después del concurso implica la mejora del pluralismo con la concesión de seis nuevas licencias para la emisión de tres canales de televisión en calidad standard y de tres canales de alta definición y la entrada de cuatro nuevos operadores para la prestación del servicio de comunicación audiovisual (Radio Blanca, 13 TV, Central Broadcaster Media y Real Madrid CF). Señala el representante de la Administración demandada que no concurre en este supuesto el periculum in mora , considerado como un perjuicio irreversible durante el tiempo que transcurra hasta que se dicte la sentencia de fondo y que la efectividad de la sentencia no queda impedida por el hecho de que mientras dure el proceso mantenga sus efectos el acto administrativo impugnado sin que la ponderación de los interés en juego determine la procedencia de la suspensión, pues afectaría negativamente al pluralismo y a la calidad de la oferta televisiva sin que PRISA por su parte obtuviera ningún beneficio. Finalmente, respecto a la apariencia de buen derecho considera que no concurren las circunstancias establecidas jurisprudencialmente, afirmando que la interpretación de la recurrente sobre el pliego incurre en un notorio error al considerar que Atresmedia y Mediaset debieron ser excluidas por el hecho de que «un mismo licitador» solo pudiera ser adjudicatario de una licencia SD y de una licencia HD y se trata de una cuestión compleja de fondo improcedente para basar la solicitud cautelar.

De conformidad con el art. 130 de la Ley 29/98, de 13 de julio de Jurisdicción Contencioso Administrativa , la medida cautelar de suspensión podrá acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Como indica la sentencia de 27 de abril de 2004 , en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que " ésta Sala ya ha declarado de manera reiterada, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora ", resoluciones que señalan que el mismo " opera como criterio decisor de la suspensión cautelar ". La razón de ser de la justicia cautelar reside en la necesidad de evitar que el tiempo necesario para decidir el litigio cree una situación irremediable que le haga perder su finalidad (periculum in mora) , con arreglo a lo que dispone el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción . Se trata, en definitiva, de asegurar la efectividad de la resolución que ponga fin al proceso ( artículo 129.1 de la misma Ley ).

La solicitud de suspensión cautelar interesada por la sociedad recurrente se sustenta en la concurrencia de periculum in mora y fumus boni iuris.

El periculum in mora implica la necesidad de que al menos indiciariamente, se constate que la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación podrá tener una incidencia lesiva sobre los intereses o derechos del recurrente, de tal entidad o naturaleza que, en el supuesto de que la impugnación jurisdiccional tenga éxito, el resultado procesal obtenido resultará inútil para reparar de manera satisfactoria la lesión producida. Se desprende de ello que lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica.

Pues bien, la parte actora dedica gran parte de los fundamentos de su solicitud a alegar sobre la concurrencia de este requisito, pero no acredita de forma suficiente que la medida de suspensión resulte necesaria o imprescindible para la efectividad de una eventual sentencia estimatoria. Las alegaciones vertidas por la sociedad recurrente se refieren básicamente a la que califica como situación de «duopolio» de «Atresmedia y Mediaset» e invoca de forma reiterada el pluralismo y la competencia. No obstante la relevancia de ambos aspectos, no resultan fundamento suficiente para suspender el Acuerdo del Consejo de Ministros de adjudicación de licencias de HD, en la medida que los eventuales perjuicios derivados de la singular posición en el mercado de ambas entidades y el reparto de las cuotas publicidad, no presentan el carácter de irreparables o irreversibles. Se trata de daños de carácter hipotético y eventuales que no se encuentran suficientemente delimitados, relacionados con la estructura del mercado, que son combatidos por el Abogado del Estado que esgrime una serie de datos objetivos contradictorios sobre el mercado audiovisual de televisión en abierto y la posición de los principales prestadores y en todo caso, el tiempo necesario para dictar sentencia no es suficiente para la consolidación de la situación ahora existente o que se presente como irreversible en relación a la estructura del mercado y el reparto de las cuotas de publicidad. Desde la limitada perspectiva cautelar que ahora nos corresponde no cabe apreciar la existencia de una situación jurídica irreversible que pudiera hacer ineficaz un eventual pronunciamiento estimatorio de la pretensión.

Por los demás, estas alegaciones, como las demás relativas al fumus boni iuris se refieren a la cuestión de fondo del asunto litigioso. La doctrina de la apariencia de buen derecho que permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, a los meros fines de la tutela cautelar. Es doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme que esa apariencia de buen derecho, por sí sola, únicamente puede fundamentar la adopción de la cautelar en los limitados casos en que la solidez de la acción resulta ya desde el momento liminar del proceso manifiesta y evidente, hasta el punto de poder ser apreciada con seguridad sin necesidad de mayores datos. Por eso, nuestra jurisprudencia ha establecido que la aplicación de la doctrina de la apariencia del buen derecho como fundamento para la adopción de las medidas cautelares, sólo cabe en determinados supuestos, como los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, siendo en los demás casos, la invocación de la apariencia de buen derecho reviste un alcance mas limitado.

En efecto, uno de los argumentos sobre los que la parte recurrente basa su solicitud es la apariencia de buen derecho que deriva, en su opinión, de la infracción del Pliego del concurso y del artículo 36 de la Ley General de Comunicaciones Audiovisuales y de los artículos 102 y 106 TFUE . Se trata, con toda evidencia de infracciones que no se pueden apreciar prima facie , de manera clara y obvia ni se encuentran en ninguno de los supuestos admitidos en nuestra jurisprudencia. Las alegaciones vertidas sobre las infracciones mencionadas se encuentran ligadas al enjuiciamiento del fondo litigioso, pues en ellas se suscita la interpretación de las concretas cláusulas particulares que rigen el concurso y singularmente el sentido y alcance de la base 1 del Pliego que se refiere a quienes pueden ser licitadores y adjudicatarios de las licencias, así como los criterios comunitarios en materia de competencia y pluralidad en el ámbito de las telecomunicaciones, argumentos jurídicos que habrán de ser analizados con ocasión del análisis del Acuerdo impugnado una vez tramitado el proceso y oídas las partes y en su caso, practicada la oportuna prueba, sin que quepa adelantar a esta fase previa este juicio de fondo. No corresponde en esta fase del proceso adoptar cualquier decisión cautelar prejuzgando el fondo del litigio, ya que, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto de que por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Así lo indica la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( ATS de 20 de mayo de 1993 ).

Finalmente, la valoración circunstanciada de los intereses públicos y privados concurrentes abona la improcedencia de acordar la suspensión de la ejecutividad del Acuerdo del Consejo de Ministros, pues cabe considerar que el interés público prevalente es la entrada de los nuevos canales en HD, que en principio, aportan una mayor y más plural oferta informativa a los usuarios y hacer un uso más eficiente del dominio público radioeléctrico y en fin, y consolidar la libre competencia en el mercado de televisión. Por tanto, el efecto de la suspensión del Acuerdo conllevaría un perjuicio para el interés general, dado que los dos canales adjudicados no podrían comenzar sus emisiones en HD, en claro detrimento de la pluralidad informativa y con limitación de la oferta de servicios de calidad HD para los ciudadanos. Resultarían perjudicados, asimismo, los intereses particulares de terceros en este caso las mercantiles Atresmedia y Mediaset que han participado en un concurso en concurrencia competitiva con arreglo a un pliego de condiciones y han obtenido un titulo habilitante que les permite la emisión en alta definición, que se verían impedidas de realizar tal actividad.

En consecuencia, procede desestimar la pretensión cautelar solicitada de suspensión del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015, por el que se resuelve el concurso público para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal.

De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas del presente incidente a la parte que lo ha promovido, hasta un límite de 600 euros, por todos los conceptos legales.