ATSJ Cantabria , 26 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Septiembre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Recurso contencioso administrativo 283/2022.
Pieza de medida cautelar.
AUTO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Don Rafael Losada Armadá (presidente)
Doña Clara Penín Alegre
Don José Ignacio López Cárcamo
Doña María Esther Castanedo García
Doña Paz Hidalgo Bermejo
En Santander, a veintiséis de septiembre de dos mil veintidós.
Dada cuenta, y
La procuradora de los tribunales doña María Teresa Cos Rodríguez en la representación de la Asociación para la Conservación y Estudio del Lobo Ibérico (ASCEL), ha solicitado la adopción de medida cautelar urgente o cautelarísima de suspensión de la ejecución de la resolución de 14 de septiembre de 2022 del Consejero de Desarrollo Rural, Ganadería, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente que desestima el recurso de alzada contra la del Director General de Biodiversidad y Cambio Climático de 8 de septiembre de 2022 que autoriza la extracción de un ejemplar de lobo ibérico del grupo familiar 10 (Palombera) en los terrenos situados al sur de la carretera CA-183, en terrenos del municipio de Los Tojos y de la Mancomunidad Campoo Cabuérniga; por auto de 20 de septiembre de 2022 se denegó la medida cautelar urgente o cautelarísima mencionada pero se dispuso la continuación del trámite ordinario de la solicitud de suspensión de la ejecución de la muerte del ejemplar de lobo ibérico, dando audiencia a la administración demandada.
Dado traslado a la Administración demandada presentó escrito con fecha 21 de septiembre de 2022 de oposición a la medida cautelar por las razones que hizo constar.
Conforme al art. 130.1 de la ley de esta jurisdicción, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad
legítima al recurso, pudiendo dicha medida denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Se solicita por la asociación recurrente ASCEL la adopción de la medida cautelar de suspensión de la extracción de un ejemplar de lobo ibérico en el municipio de Los Tojos y Mancomunidad de Campoo Cabuérniga, porque ello haría perder su finalidad legítima al recurso contencioso administrativo interpuesto, que fundamenta en las siguientes alegaciones:
- Ante la muerte del ejemplar, el mencionado recurso dejaría de tener interés y objeto, el ejemplar no podrá recuperarse en ningún caso; si se considera que se persigue la muerte de un total de tres ejemplares en esta ocasión, al referirse a resoluciones habidas para el resto de municipios, el daño medioambiental se produce en esas zonas de Cantabria.
- Los daños y perjuicios al medio ambiente y a la vida silvestre, se incrementan al no haberse determinado ni la edad, ni el sexo, ni la posición jerárquica en la manada de los ejemplares abatidos, cuestiones que sí tienen relevancia científica.
- Los métodos utilizados para la extracción del ejemplar de lobo ibérico constituyen prácticas vedadas hasta la actualidad, como la nocturnidad, con ayuda de focos, visores y miras atrayentes y en época de reproducción/ crianza en algún caso.
- Vulneración de la Orden TED/980/2021, de 20 de septiembre, por la que se modifica el anexo del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas al existir una posibilidad cierta de medidas preventivas y de protección del ganado frente a los ataques, que no dejarán de producirse por el número de ejemplares que se abatan y para lo que la indemnización pecuniaria con una tramitación ágil, puede llegar a ser un resarcimiento admisible.
La administración demandada, por el contrario, con relación a la pérdida de la finalidad legítima del recurso expone:
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El factor determinante que debe analizarse para poder llegar a la conclusión de que existe un riesgo de pérdida de finalidad legítima del recurso viene constituido por el hecho de que la ejecución del acto administrativo cuya suspensión se pretende en este incidente perjudique el mantenimiento en un estado de conservación favorable de la población del lobo en Cantabria.
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Si resulta que, en la ponderación de intereses en conflicto, el estado de conservación del lobo no resulta perjudicado y que, por otro lado, se están produciendo perjuicios importantes al ganado en las zonas en las que se están detectando los ataques del lobo, la autorización de forma excepcional y singularizada de la extracción de un ejemplar vendría justificada.
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Se han acreditado y continúan produciéndose de forma reiterada daños del lobo al ganado desde la resolución de 13 de junio de 2022, entre mayo y agosto de 2022 en el territorio de Los Tojos y Mancomunidad de Campoo Cabuérniga, suponen 115 nuevos ataques a 51 explotaciones ganaderas, con un resultado de 121 cabezas de ganado muertas (75 de equino, 42 de bovino y 4 de ovino) y 6 heridas (todas de equino). El mismo informe señala que las 51 explotaciones afectadas por los daños producidos suponen el 20,82 por ciento de las existentes en el municipio, que 7 de ellas han sufrido 3 o más ataques de lobo, y que 6 disponían de perros mastines para la guarda del ganado y otra de un pastor eléctrico; ante todo ello se adoptan medidas medidas de protección que le permite el ordenamiento, entre las que se encuentran las que ahora se impugnan, para la defensa de otro de los intereses en conflicto: el del ganadero.
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Como señala la disposición adicional primera, apartado 2. b) de la orden, no se trata de examinar si la muerte del lobo es un perjuicio irreparable que no discute la administración, pero lo relevante es que "se justifique con el mejor conocimiento disponible que la medida de extracción y captura de ejemplares no afecta negativamente al estado de conservación favorable de la especie" .
Los actuales criterios jurídicos en el ámbito de las medidas cautelares se recogen por el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero de 2007 (recurso núm. 6632-2004) en los siguientes términos:
"(...) la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136); caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
-
Constituye un sistema de amplio ámbito o espectro, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales
(artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de éstas, sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA).
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que > .
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Como contrapeso, o parámetro de contención, del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, > .
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Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. 5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia---sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. 6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta rotunda y decididamente por la motivación de la resolución que se adopte en relación con la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1 exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión ("circunstanciada") que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. 7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, perfilándose a un sistema de numerus apertus, de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia", y, el artículo 727.11ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) ---supletoria de la LRJCA---, se refiere a las...
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