AAP Barcelona 35/2016, 28 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2016:25A |
| Número de Recurso | 319/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 35/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 11
Rollo 319/2015
A U T O Núm. 35/2016
Ilmos./as. Sres./as.
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
En Barcelona, 28 de enero de 2016.
Se aceptan los hechos del auto dictado el 20/01/2014 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Primera Instancia 2 Manresa en el incidente dimanante de autos de Ejecución hipotecaria nº 1120/2011 promovidos por CATALUNYA BANC, S.A. representado por el procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO contra Roque Y Fidela representado/s por el procurador/a JOAN GRAU MARTI siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Se desestima la oposición a la ejecución por la representación procesald e la parte ejecutada, acordándose alzar la suspensión y continuar el procedimiento por sus trámites.
No se imponen a ninguna de las partes las costas del presente incidente."
Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la parte demandada se admitió el mismo y emplazadas las partes se elevaron los autos originales a esta superioridad y seguidos los trámites legales, tuvo lugar la deliberación y fallo el día trece de enero de dos mil dieciséis.
VISTO siendo ponente la Iltma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.
Recurre en apelación el Auto de instancia el ejecutado, Sr. Roque, peticionando que se declare la nulidad de las cláusulas abusivas denunciadas al formalizar oposición, con las consecuencias legales pertinentes, en especial la suspensión del procedimiento hasta la obtención de sentencia por la Audiencia.
La parte ejecutante se opuso a la apelación interesando el mantenimiento del Auto recurrido, con imposición de las costas.
Inicialmente debe exponerse que atendiendo a que conforme al art. 695 de la L.E.C ., solo será oponible el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, no serán valorables otros pactos que no hubieran encontrado reflejo en la liquidación de la deuda practicada, dado el procedimiento de ejecución en el que nos hallamos y
sin perjuicio de lo que pudiera ser objeto de pretensión en un procedimiento declarativo.
Tampoco el hecho de que la hipoteca de la que las presentes actuaciones traen causa pudiera ser considerada un contrato de adhesión implicará la nulidad pretendida en estos autos, pues no puede obviarse que según resulta de STS de 24/10/07 los contratos de adhesión son válidos por regla general, sin perjuicio de que algunas de sus cláusulas puedan declararse nulas por abusivas, especialmente para proteger a los consumidores y usuarios; que, por tanto, la circunstancia de que el contenido del contrato haya sido establecido por una sola de las partes no menoscaba su validez siempre que la otra lo haya aceptado prestando libremente su consentimiento ( SSTS 30-5-98 [RJ 1998\ 4077 ], 21-3-03 [RJ 2003\ 2762 ] y 18-2-04 [RJ 2004\ 1802]); de modo que lo trascendente será la abusividad o no de las cláusulas que refiere la recurrente, partiendo de la normativa de aplicación.
Alude la apelante a la cláusula de limitación a la variación del interés, exponiendo sucintamente que constituye un elemento esencial del contrato, que no se dieron las explicaciones oportunas sobre los límites, así como que la ubicación de la cláusula y su terminología no solo es confusa sino que contempla términos y tecnicismos de difícil comprensión.
Considera también que como efecto de la declaración de nulidad de la referida cláusula debe existir la retroactividad de la propia declaración, debiéndose compensar lo cobrado indebidamente con la misma cantidad de capital pendiente de amortizar del préstamo concedido.
En la cláusula tercera bis, de la escritura de Préstamo Hipotecario, bajo el título de " Tipo de interés variable" se recoge que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% nominal ni inferior al 4,75% nominal anual.
La conocida como cláusula suelo debe abordarse considerando el contenido de la STS de 9 de mayo de 2013 en la que la condena a cesar en el uso de éstas cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia, que además no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información y en el supuesto de autos la procedencia de la nulidad resulta clara no constando que ésta fuera prestada debidamente a la parte ejecutada, figurando al respecto su mera redacción o inclusión, despojada de explicaciones realizadas al margen incluso del propio título ejecutivo, que hubieran recogido diversos escenarios o simulaciones que garantizaran el debido conocimiento del alcance de dicha cláusula, por un cliente...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba