AAP Barcelona 319/2015, 4 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2015:2003A |
| Número de Recurso | 758/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 319/2015 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 758/2014-J
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA
Dimana de autos de: PIEZA OPOSICIÓN A EJEC.HIPOTECARIA Nº 214/2012
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL (ANT.CI-1)
Parte/s apelante/s: Ángela
Parte/s apelada/s: CATALUNYA BANC, S.A.
A U T O Nº 319/2015
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, a cuatro de Diciembre de dos mil quince.
Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 758/2014, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora Dª. Ángela contra Auto definitivo que dictó con fecha 26 de febrero de 2014 el Juzgado Primera Instancia 1 Sabadell (ant.CI-1) en los autos de Pieza oposición a ejec.hipotecaria núm. 214/2012.
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.
La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así:
ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE el incidente extraordinario de oposición presentado por la Procuradora Dª Carmen Gross Díaz, en nombre y representación de Dª Ángela declarando la abusividad de la cláusula que establece el pago de una cantidad en concepto de recuperación de gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas.
Como consecuencia de dicha de declaración la ejecución continuara en los términos solicitados por la ejecutante, es decir, por la cantidad de 206.532,90 euros más los intereses y costas que se devenguen durante la liquidación y sin perjuicio de su ulterior liquidación
No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 13 de octubre de 2015.
Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA.
CATALUNYA BANC, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Dña. Gracia
, Dña. Montserrat y Dña. María Angeles, acreditadas e hipotecantes de la finca sita en el Nivel NUM000, puerta NUM001, del edificio situado en Castellar del Vallés, con acceso por la PLAZA000, nº NUM002, así como contra D. Cipriano Dña. Ángela, avalistas/fiadores, y fue despachada la ejecución peticionada.
La ejecutada Dña. Ángela (avalista/fiadora) instó incidente extraordinario de oposición frente a la ejecución despachada en su contra, con apoyo en lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y alegó la existencia de diversas cláusulas que calificó de abusivas, en concreto, la de vencimiento anticipado y la de liquidación de deuda.
Convocadas las partes a una comparecencia, la ejecutada se ratificó en su oposición, y la ejecutante formuló impugnación, siendo dictado auto en el que, partiendo de que los ejecutados tienen la condición de consumidores, la oposición fue parcialmente estimada, en el sentido declarar de oficio el carácter abusivo de la cláusula que establece una comisión en el caso de que se produzcan impagos en los vencimientos concertados en concepto de recuperación de gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas, debiendo continuar la ejecución en los términos solicitados por la ejecutante, al no haber sido incluidas en la liquidación las cantidades derivadas de dicha cláusula, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales causadas.
La citada ejecutada interpone recurso de apelación contra dicha auto, e insiste en el carácter abusivo de dichas cláusulas.
La ejecutante se opone al recurso interpuesto.
La ejecutada reitera el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, esto es, del pacto SEXTO BIS d) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 28 de julio de 2005, que es del siguiente tenor literal: "La Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: (...) d) La falta de pago de una cuota de intereses o de amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad".
Ha de partirse de que quien se opone es uno de los dos avalistas/fiadores, por lo que procede traer a colación lo que señala el AAP Madrid, sección 12ª, de 21 de mayo de 2015:
"Como indica la Sentencia de la AP Pontevedra de 24 febrero 2011, "teniendo en cuenta que la fianza es un contrato por el cual uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero en caso de no hacerlo éste (...) dado el carácter accesorio del contrato de fianza, que sigue en todo a la obligación principal, el fiador mantiene una misma posición que el deudor principal, no siendo admisible que en un mismo contrato con deudores solidarios se apliquen normativas distintas según la condición de los obligados (deudor principal o fiador). En el sentido expresado, cabe citar las sentencias de la AP Ciudad Real, de fecha 4-4-2002, AP Granada, de fecha 11-11-2005, AP Murcia, de fecha 19-4-2007, y AP Toledo, de fecha 22-3- 2010 ".
En conclusión, la mera lectura de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución, revela que el contrato no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, de donde se desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de Comercio ). Por lo que en la constitución de la fianza solidaria la fiadora no intervino tampoco como consumidora, sino como garante de una obligación mercantil y, por tanto, parte de un contrato de fianza mercantil ( artículo 439 del Código de Comercio ).
Al no ser consumidora dicha demandada (...), no le es de aplicación el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tanto en su redacción vigente a la fecha de celebración del contrato, como en la actual. Aquella decía "....Son consumidores o usuarios las personas
físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"; añadiendo el artículo 4: "...Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada".
En este caso, no se cuestiona por la ejecutante-apelada, no ya que la ejecutada-avalista que se opone tenga la condición de consumidora, sino que tampoco se cuestiona que las acreditadas-hipotecantes tengan esa condición de consumidoras.
Por lo tanto, sentada esa premisa básica, procede estar a lo ya resuelto por esta sección de la Audiencia Provincial en el Rollo 686/2014 acerca de la incidencia que ha tenido el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y en...
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