STS, 24 de Febrero de 2016

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de 23 de octubre de 2014 , que contiene el siguiente fallo: «Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, en nombre y representación de la entidad Dorna Sports, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 18 de octubre de 2011 (R.G. 1698/10 R.G. 6034/10), a que las presentes actuaciones se contraen, y declarar la nulidad de dicha resolución exclusivamente en relación con la calificación de la liquidación practicada, al tener el carácter de definitiva, así como en relación con las agravantes de la sanción que se anulan por su disconformidad a Derecho, confirmando la resolución impugnada en el resto.».

Contra la anterior sentencia, el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, en nombre y representación de la entidad Dorna Sports, S.L., interpone recurso de casación para la unificación de doctrina al amparo de los artículos 96 y siguientes de la ley jurisdiccional por las siguientes infracciones: «Primera.- Por infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 105.1 de la LGT y de la jurisprudencia sobre los mismos como consecuencia de la total falta de consideración por la Sentencia de la prueba pericial, con contradicción de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2010 (rec. nº 3971/2005 ). Segunda.- Por infracción de los artículos 9.3 de la Constitución Española y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , contradiciendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013 (rec. nº 3262/2012 ). Tercera.- Por infracción de los artículos 24 y 117.4 de la Constitución Española , del artículo 71.1 a) de la LJCA y de los artículos 26.5 , 101 y 148.3 de la LGT , contradiciendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 (rec. Nº 540/2008 ). Cuarta.- Por infracción de los artículos 33.1 , 70.2 , 100.7 y 103 de la LJCA , contradiciendo la doctrina en interés de ley contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2012 (rec. nº 1215/2011 ) y la doctrina de la Sentencia del Alto Tribunal de 20 de diciembre 2012 (rec. nº 5363/2011 ). Quinta.- Por infracción del artículo 16 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades , contradiciendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2007 (rec. nº 7125/2001 ). Sexta.- Por infracción del artículo 10.5 y 14 del Convenio de Doble Imposición entre España y Holanda al considerar que no existió ganancia patrimonial en la transmisión por compraventa de participaciones sociales y exigir una específica justificación económica de dichas compraventas no establecida legalmente, contradiciendo la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 (rec. nº 4299/2010 ) y 25 de abril de 2013 (rec. nº 5431/2010 ). Séptima.- Por infracción de los artículos 12 , 13 y 16 de la LGT , contradiciendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2005 (rec. nº 3451/2000 ). Octava.- Por infracción del principio de libre circulación de capitales en el ámbito de la Unión Europea, contradiciendo la doctrina establecida por la Audiencia Nacional en su sentencia de 31 de marzo de 2010 (rec. nº 14/2007), así como la jurisprudencia del TJUE (por todas, la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 , asunto C - 487/08 ). Novena.- Por infracción de los artículos 16 y 183 de la LGT , en relación con los artículos 178 y 179 de la LGT , y de la doctrina establecida por la Audiencia Nacional en sus sentencias de 14 de mayo de 2014 (rec. nº 78/2013 ), 9 de abril de 2012 (rec. nº 201/2009 ) y 10 de mayo de 2012 (rec. nº 256/2009 ), como consecuencia de la indebida equiparación automática de simulación relativa e infracción tributaria.».

Termina suplicando de la sala se case y anule la sentencia recurrida, resolviendo de conformidad con la doctrina infringida, o, subsidiariamente, case la sentencia aquí recurrida con reposición de las actuaciones al estado y momento previo a la votación y fallo del recurso con objeto de que se dicte una nueva sentencia que no omita total e indebidamente la consideración de las pruebas periciales aportadas, admitidas y practicadas.

La Administración General del Estado solicitó que se tuviera por formulada su oposición a dicho recurso, interesando la inadmisión del recurso o subsidiariamente la desestimación del mismo.

Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 2 de febrero de 2016 en cuya fecha tuvo lugar, continuándose la deliberación hasta el 23 de febrero.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Presidente de la Sección

Antecedentes

Se impugna, mediante este recurso de casación en unificación de doctrina, interpuesto por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, actuando en nombre y representación de la entidad Dorna Sports, S.L., la sentencia de 23 de octubre de 2014 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , por la que se acordó estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 458/2011 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la liquidación NUM000 por el concepto de retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de no residentes y período abril de 2004, con una cuota a ingresar de 42.106,84 euros e intereses de demora de 13.545,71 €, y, contra la sanción NUM001 por el mismo concepto y período e importe de 52.633,55 euros.

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso y no conforme con ella la entidad demandante interpone el recurso de casación que decidimos.

El fallo parcialmente estimatorio es del siguiente tenor: «Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, en nombre y representación de la entidad Dorna Sports, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 18 de octubre de 2011 (R.G. 1698/10 R.G. 6034/10), a que las presentes actuaciones se contraen, y declarar la nulidad de dicha resolución exclusivamente en relación con la calificación de la liquidación practicada, al tener el carácter de definitiva, así como en relación con las agravantes de la sanción que se anulan por su disconformidad a Derecho, confirmando la resolución impugnada en el resto.».

Motivos de casación

1. - Por infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 105.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) y de la jurisprudencia sobre los mismos como consecuencia de la total falta de consideración por la sentencia de la prueba pericial, con contradicción de la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 5185/2010, de 20 de septiembre (rec. 3971/2005 ) ECLI:ES:TS.2010:5185.

2. - Por infracción de los artículos 9.3 de la Constitución Española y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de diciembre), contradiciendo la doctrina de la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 5402/2013, de 4 de noviembre (rec. 3262/2012) ECLI:ES:TS :2013:5402.

3. - Por infracción de los artículos 24 y 117.4 de la Constitución Española , del artículo 71.1 a) de la LJCA y de los artículos 26.5 , 101 y 148.3 de la LGT , contradiciendo la doctrina de la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 1704/2012, de 8 de marzo (rec. 540/2008) ECLI:ES:TS :2012:1704.

4. - Por infracción de los artículos 33.1 , 70.2 , 100.7 y 103 de la LJCA , contradiciendo la doctrina en interés de ley contenida en la STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, 7933/2012, de 19 de noviembre (rec. 1215/2011) ECLI:ES:TS :2012:7933 y la doctrina de la STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, 8601/2012, de 20 de diciembre (rec. 5363/2011) ECLI:ES:TS :2012:8601.

5. - Por infracción del artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 11 de marzo), contradiciendo la doctrina contenida en la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 5070/2007, de 30 de marzo (rec. 7125/2001) ECLI:ES:TS :2007:5070.

6. - Por infracción del artículo 10.5 y 14 del Convenio de Doble Imposición entre España y Holanda al considerar que no existió ganancia patrimonial en la transmisión por compraventa de participaciones sociales y exigir una específica justificación económica de dichas compraventas no establecida legalmente, contradiciendo la jurisprudencia contenida en la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 7264/2012, de 12 de noviembre (rec. 4299/2010 ) ECLI:ES:TS:2012:7264, y, STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 2198/2013, de 25 de abril (rec. 5431/2010 ) ECLI:ES:TS:2013:2198.

7. - Por infracción de los artículos 12 , 13 y 16 de la LGT , contradiciendo la doctrina contenida en la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 1749/2005, de 21 de marzo (rec. 3451/2000) ECLI:ES:TS :2005:1749.

8. - Por infracción del principio de libre circulación de capitales en el ámbito de la Unión Europea, contradiciendo la doctrina establecida por SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 1238/2010, de 31 de marzo (rec. 14/2007 ) ECLI:ES:AN:2010:1238, así como la jurisprudencia del TJUE (por todas, la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 , asunto C - 487/08 ).

9. - Por infracción de los artículos 16 y 183 de la LGT , en relación con los artículos 178 y 179 de la LGT , y de la doctrina establecida por la SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 2775/2014, de 14 de mayo (rec. 78/2013) ECLI:ES:AN :2014:2775; SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 1754/2012, 9 de abril (rec. 201/2009) ECLI:ES:AN :2012:1754; y, SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 2953/2012, 10 de mayo (rec. 256/2009) ECLI:ES:AN :2012:2953, como consecuencia de la indebida equiparación automática de simulación relativa e infracción tributaria.

Hechos probados

1. - Dorna Sports, S.L. era la sociedad dominante del grupo fiscal 170/01 hasta el 30 de junio de 2003. En junio de 2003 el 100% de sus participaciones sociales fueron adquiridas por la entidad 2WP Events, S.L. En virtud de esta adquisición 2WP Events, S.L. se convirtió en la sociedad dominante del grupo fiscal 182/04.

   Posteriormente Dorna Sports, S.L. fue absorbida por 2WP Events, S.L. La fusión impropia se inscribió en el Registro Mercantil con fecha 30 de diciembre de 2003. A raíz de esta operación 2WP Events, S.L. cambió su razón social y pasó a denominarse Dorna Sports, S.L.

   -La entidad Miralita, S.L. adquirió en diciembre de 2004 el 99.815% del capital social de Dorna Sports, S.L., pasando a ser la sociedad dominante del grupo fiscal 134/05, en los periodos impositivos 2005 y 2006.

   -La sociedad Tinagen Grupo de Inversiones, S.L. adquirió en el segundo semestre de 2006, el 80,40 % de las participaciones de Miralita, S.L. En 2007 Tinagen Grupo de Inversiones, S.L. absorbió, entre otras entidades a Dorna Sports, S.L. y a Miralita, S.L. Tras la fusión, Tinagen Grupo de Inversiones, S.L: pasó a denominarse Dorna Sports, S.L.

   -D. Mariano y D. Romualdo , residentes en España, fueron socios de todas las entidades anteriores, y han formado parte de los Consejos de Administración de las mismas.

2. - La actividad del Grupo Dorna era la de «Servicios de publicidad, relaciones públicas» -epígrafe 844 del IAE-. Estando su actividad ligada a diferentes pruebas deportivas de motociclismo, principalmente el Campeonato del Mundo de Motociclismo (Moto GP). La organización de estos eventos deportivos se efectúa al amparo de diversos contratos de cesión de derechos con la correspondiente federación deportiva, que era la titular en última instancia de todos los derechos.

3. - En enero de 2003 el capital social de Dorna Sports, S.L. presentaba la siguiente composición:

   -Una participación mayoritaria del 75% correspondía a ISRM, sociedad cuyo control correspondía a CVC, residente en Luxemburgo.

   -D. Mariano y D. Romualdo , residentes en España, poseían el 12 y el 6.5% respectivamente.

   -La entidad holandesa Ballota, B.V. poseía el 6,5 %.

4. - El 26 de junio de 2003 2WP Events, S.L. adquiere el 100% de las participaciones de Dorna Sports, S.L., por un precio de 50.102.655,16 €. La entidad 2WP Events, S.L. hasta entonces había permanecido inactiva y tenía un capital de 72.000 € que pertenecían a los socios de Dorna Sports, S.L., los cuales ostentaban un porcentaje de participaciones similar en ambas entidades.

   En concreto y tras la transmisión 2WP Events, S.L., que poseía el 100% de las participaciones de Dorna Sports, S.L., presentaba la siguiente composición:

   -Una participación mayoritaria del 73,5% pertenecía a Dorna Holding SARL, sociedad residente en Luxemburgo y perteneciente a CVC.

   -D. Mariano y D. Romualdo , residentes en España, poseían el 11,76 y el 6,37%, respectivamente.

   -La entidad Ballota BV el 6,37%.

   -Otros socios residentes el 2%.

   Con esta transmisión no se produjo ningún cambio en el control del Grupo Dorna, perteneciendo esencialmente a los mismos socios y sin que se produjese ningún cambio en el Consejo de Administración del grupo. Por lo que respecta a D. Romualdo transmitió las 20.718 participaciones que ostentaba en Dorna Sports, S.L., que representaban el 6% del capital social. El importe recibido, que es objeto de regularización, fue de 3.451.764,22 €, que se recibió del siguiente modo:

   - componente fijo: 26/6/2003: 2.881.252,26 €

   - variable deuda: 31/7/2003: 289.799,72 €

   - variable caja: 5/4/2004: 280.712,24 €

   En la autoliquidación el Sr. Romualdo calificó las rentas derivadas de sus participaciones sociales en Dorna Sports SL como ganancias patrimoniales con un precio de generación superior a un año, declarando una ganancia imputable a 2003 de 3.831.259,62 € (parte recibida en el ejercicio). En la declaración de 2004 no incluyó la variable de caja por importe de 280.712,24 €.

5. - Para financiar la compra de estas acciones se solicitó un préstamo sindicado, el cual se formalizó el 24 de junio de 2003, en el que como prestamistas figuraban varias entidades bancarias coordinadas por la Societe Generale, S.A. y como prestatarios: Dorna Sports, S.L. y Elendur, S.L.

   Elendur, S.L., fue constituida el 16 de diciembre de 2002 y en el momento de formalizar el préstamo estaba controlada al 100% por la sociedad luxemburguesa Dorna Holdin, SARL.

   El 26 de junio de 2003 Elundur, S.L. otorgó a 2WP Events, S.L. un préstamo participativo por importe de 53.246.917,17 €, el cual se destinó a financiar la compra de las participaciones antes descritas y a sufragar los gastos derivados de la operación.

   El capital social de Elendur, S.L. en el año 2003 ascendía a 3.500 €, careciendo de activos con los que responder a las obligaciones derivadas del préstamos frente a las entidades crediticias, siendo responsable ante las entidades crediticias, en última instancia, 2WP Events, S.L.

6. - El 21 de julio de 2004 los socios minoritarios de Dorna Sports, S.L. (empleados y directivos que poseían el 2% del capital) transmiten al resto de los socios 7.200 participaciones de Dorna Sports, S.L. de manera proporcional a las participaciones que ostentaban con anterioridad. Como consecuencia de esta transmisión los socios minoritarios pasan a poseer el 1% del capital de Dorna Sports, S.L.

7. - El 1 de diciembre de 2004 se produce otra transmisión de las participaciones de Dorna Sports, S.L. Así los socios de 2WP Events, S.L. (denominada tras la fusión impropia Dorna Sports, S.L.) venden a Miralita, S.L., el 99,815% de sus participaciones sociales por un importe de 105.802.302,96 €. El precio por participación se fijó en 147,22 €. Sobre el 0,185% restante, que pertenecía a D. Mariano y D. Romualdo , se acordó una opción de compra que, finalmente, se ejercitó en 2005. Sobre el régimen fiscal aplicable a esta opción de compra versa el presente litigio.

   La entidad adquiriente Miralita, S.L., se constituyó en junio de 2004 con un capital social de 72.000 € y se encontraba participada y controlada por los socios de Dorna Sports, S.L. En concreto:

   -DH 2004, SARL, sociedad luxemburguesa controlada por CVC, ostentaba un porcentaje de participación del 74,25%.

   -Modus Faciendi, S.L., sociedad de nueva creación propiedad de D. Mariano (80%) y su esposa (20%), poseía el 11,88%.

   -Honoris Gratia, S.L., sociedad de nueva creación propiedad de D. Romualdo (80%) y su esposa (20%), poseían un porcentaje del 6,435%.

   -La entidad holandesa Ballota BV poseía un 6,435%.

   -Otros socios residentes en España poseían el 1%.

   Estos porcentajes se correspondían exactamente con los porcentajes de los que eran titulares en Dorna Sports, S.L

8. - El Consejo de Administración de Miralita, S.L., el 24 de noviembre de 2004, acordó aprobar la suscripción de uno o más contratos de compraventa en virtud de los cuales se adquiriese la totalidad de las participaciones sociales de Dorna Sports, S.L., por parte de Miralita, S.L., debiéndose realizar las operaciones, a más tardar, el 1 de diciembre de 2004. D. Romualdo transmitió a Miralita 45.864 participaciones sociales de Dorna por un precio de venta de 6.752.098,08 €. En su autoliquidación calificó las rentas obtenidas como ganancia patrimonial generada en un periodo superior a un año.

   La operación de compraventa se financió con un préstamo sindicado formalizado el 24 de noviembre de 2004, en el que como prestamistas figuraban un grupo de entidades bancarias coordinadas por la Societe Generale, S.A. y como prestatario la entidad luxemburguesa Motofin SARL (el 100% de esta entidad pertenecía a SH 2004 SARL y, a su vez, DH 2004 SARL estaba controlada por CVC).

   EL 1 de diciembre de 2004 Motofin SARL transformó el préstamo bancario recibido en un préstamo participativo a favor de Miralita, S.L. que está destinado a financiar la compra de las referidas participaciones (105.802.302,96 €), a cancelar el anterior préstamo participativo que Dorna mantenía con Elendur, S.L. y a cancelar otro préstamo que Dorna tenía con Societe Generale, S.A.

   Para obtener esta financiación Miralita, S.L., Dorna Sports, S.L. y las demás empresas del grupo asumen la posición de garantes, si bien la responsabilidad de cada una de ellas está limitada al importe de la financiación recibida. Además se establece una prenda sobre el 100% de las participaciones de Motofin SARL, Miralita, S.L. y Dorna Sports, S.L.

9. - El 6 de octubre de 2005 D. Mariano y D. Romualdo vendieron a Miralita, S.L., el total de las participaciones de Dorna Sports, S.L., que aún les pertenecían (el 0,185% de su capital social), completándose de esta forma la transmisión del total de las participaciones sociales de Dorna Sports, S.L., a favor de Miralita, S.L. El precio quedó fijado en la cantidad de 147,22 € por participación, cuyo pago se hizo efectivo el 6 de octubre de 2005. Los importes recibidos fueron: D. Mariano 127.198,08 € y D. Romualdo 68.898,96 €.

10. - De las indicadas operaciones no se derivó cambio alguno en el control del Grupo Dorna, ya que los socios mantuvieron similares porcentajes de participación en el capital social de Miralita, S.L. y no se produjeron variaciones en los órganos de administración de la entidad.

Análisis del primer motivo

Este motivo fundado en la falta de análisis de la prueba pericial practicada ha de ser rechazado. En primer lugar, y va a ser reiterado en esta sentencia, porque las circunstancias a que alude la entidad recurrente en las sentencias de contraste que aporta no contienen una «idéntica situación» a las que subyacen al litigio, lo que excluye el examen pretendido. En segundo término, porque la alegación se basa en un hecho, la no valoración de la prueba pericial practicada, que no responde a la realidad, y basta la lectura del fundamento cuarto (páginas 12 y 13) de la sentencia impugnada para rechazarlo.

El motivo ha de ser desestimado.

Examen del segundo motivo

Hemos dicho y reiterado hasta la saciedad que el recurso de casación en unificación de doctrina no es un recurso en unificación de conceptos sino de doctrina a partir de hecho «sustancialmente iguales» y litigantes en «idéntica situación». Es patente que los hechos que subyacían a la STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, 5402/2013, de 4 de noviembre (rec. 3262/2012 ) ECLI:ES:TS:2013:5402 no son sustancialmente idénticos a los que aquí se controvierten. También lo es que la sentencia de 2013, invocada como de contraste y ahora desde el punto de vista de los conceptos ha sido ya rectificada por otras de esta sala, y, finalmente, la confusión que la recurrente introduce entre el ejercicio 2003 y el 2004 impide el éxito de la vinculación pretendida, pues los actos de la Administración del ejercicio 2003 no se pueden llevar miméticamente al ejercicio 2004 en el que concurren circunstancias que en aquél no existían.

El motivo, por tanto, debe ser rechazado.

Estudio del tercer motivo

No mejor suerte debe correr el tercer motivo. Efectivamente la sentencia de contraste no tiene ni hechos ni fundamentos iguales a los de la impugnada. La sentencia de contraste versa sobre una liquidación a la que se aplicó la prorrata en el ejercicio 1994, solicitando devolución de ingresos indebidos. Es evidente que lo que aquí se controvierte, la procedencia de una retención, no tiene nada que ver con lo allí discutido, lo que a su vez comporta que no concurra el requisito formal del escrito acerca de la pormenorización de la contradicción alegada. (La contradicción, insistimos, debe recaer sobre los hechos, no sobre los conceptos involucrados en los procesos contrastados).

Examen del cuarto motivo

Es manifiesto que las sentencias de esta sala recaídas con ocasión de la denominada facultad de la Administración de reiterar los actos anulables y las aquí controvertidas no tienen hechos en común. Insistimos, otra vez, lo relevante en los recursos de casación en unificación de doctrina son los hechos subyacentes en los procesos contemplados, no los conceptos discutidos. Por eso el motivo ha de ser desestimado porque los hechos contrastados no son, ni siquiera, semejantes, y ello con independencia de que también se incumpla el requisito formal de exponer de modo «pormenorizado» y «circunstanciado» la contradicción (fáctica) alegada.

Análisis del quinto motivo

No mejor suerte que los anteriores puede correr el quinto motivo en el que se reprocha a la sentencia la infracción del artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 11 de marzo). Varias son las razones que abogan por la desestimación de este motivo. En primer término, otra vez, la recurrente opone una sentencia en la que los hechos, como es necesario, no guardan ninguna relación con los que aquí son objeto de discusión. En segundo término, carece el motivo de la debida «pormenorización» y «circunstanciación» de los hechos. Por último, el texto refundido, que se invoca en el motivo, no se encontraba en vigor, lo que sucedió en marzo de 2004, cuando acaecieron los hechos originadores de la retención discutida en este litigio, que no son coincidentes con la fecha en que la retención tuvo lugar.

Estudio del sexto motivo

En este motivo la parte invoca la infracción del artículo 10.5 y 14 del Convenio de Doble Imposición entre España y Holanda . Se citan como sentencias de contraste las de STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 7264/2012, de 12 de noviembre (rec. 4299/2010 ) ECLI:ES:TS:2012:7264, y, STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 2198/2013, de 25 de abril (rec. 5431/2010 ) ECLI:ES:TS:2013:2198. Otra vez, hemos de decir que las sentencias contrastadas no guardan la identidad legalmente exigible. El hecho de que se esté en presencia de compras apalancadas no permite concluir que todas las compras apalancadas son ajustadas a Derecho, pues tal conclusión sólo puede obtenerse después de un detenido análisis de los hechos de cada una de las operaciones contrastadas. Por eso el problema a dirimir no es el de si las adquisiciones apalancadas son ajustadas a Derecho o simuladas sino si una específica adquisición, que se caracteriza por unas concretas circunstancias, y que prácticamente siempre son distintas a cualquier otra operación, es ajustada a Derecho o subyace en ella una operación simulada. En un supuesto la situación puede generar simulación, en otro caso, distinto, el que recogen las sentencias de contraste, puede obtenerse diferente conclusión; pero uno y otro no son susceptibles de equiparación y son inidóneos a los fines requeridos por un recurso de casación en unificación de doctrina.

Análisis del séptimo motivo

Mediante las alegaciones que desarrollan este motivo se discute la conclusión obtenida por la sala de instancia respecto a la naturaleza simulada del negocio subyacente generador de la retención que es objeto de este litigio, aportándose como sentencia de contraste la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 1749/2005, de 21 de marzo (rec. 3451/2000 ) ECLI:ES:TS:2005:1749.

El motivo tiene que ser rechazado en función de diversas consideraciones. En primer término, porque la valoración del contrato es cuestión que corresponde a la sala de instancia, salvo que se trate de un error manifiesto, o concurra una valoración irracional y contraria a los Principios Generales del Derecho, lo que, desde luego, aquí no sucede.

En segundo lugar, la afirmación de la actora, en el sentido de que hay «identidad sustancial» entre los hechos contrastados pues se refiere a operaciones sobre acciones que deben considerarse transmisiones onerosas como consecuencia de las recíprocas y equivalentes pretensiones de las partes es errónea. Al hacer la afirmación precedente se pone de manifiesto el problema jurídico a resolver, la naturaleza simulada o no de los negocios que en cada litigio se analizaban. Pero los hechos, y esto es lo importante, subyacentes se silencian. Un recurso de casación en unificación de doctrina exige para su éxito que los hechos del litigio invocado sean «sustancialmente idénticos» a los que se contemplan en el pleito que se decide. Es radicalmente insuficiente e inidóneo para el éxito del recurso decir que en un caso el tribunal ha decidido que el negocio es simulado y en otro lo contrario, pues tal divergencia puede estar justificada en los hechos. Lo decisivo no es el pronunciamiento, sino acreditar que las diferencias entre los hechos que justifican la divergencia carecen de transcendencia y eso no se ha hecho en el motivo examinado.

Análisis del octavo motivo

Se alega ahora la infracción del principio de libre circulación de capitales en la Unión Europea. Se aporta como sentencias de contraste la SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 1238/2010, de 31 de marzo (rec. 14/2007 ) ECLI:ES:AN:2010:1238, así como la del TJUE de 3 de junio de 2010 (asunto C-487/08 ).

Tampoco ahora las sentencias de contraste tienen semejanza con la dictada en estos autos. En primer término porque como dicen las resoluciones impugnadas lo que aquí se controvierte no son dividendos sino «utilidades derivadas de la condición de socio.».

Sostiene la recurrente que tal distinción es intrascendente, pues ambas percepciones tienen idéntica naturaleza. Si esto fuera así no puede olvidarse que los preceptos aplicados en las sentencias de contraste contemplan un mecanismo para evitar la doble imposición de dividendos y las circunstancias que en ellas concurren. Esas circunstancias sobre lo que deciden las sentencias de contraste no se dan en la sentencia ahora recurrida.

El litigio que aquí decidimos no tiene el mismo sustrato que allí, pues aquí no se ha producido, por definición, una imposición previa en la sociedad que no practicó la retención. Esto explica que los preceptos invocados, que pretenden corregir la doble imposición de dividendos, sean irrelevantes en este litigio al no haber habido previa imposición de las utilidades repartidas.

En consecuencia, las sentencias invocadas y la que decidió este litigio carecen de semejanza alguna.

Análisis del motivo noveno

Se afirma en dicho motivo que la sentencia de contraste no ha acreditado la culpabilidad del infractor lo que contradice las sentencias de contraste.

Tampoco este motivo puede ser estimado. En primer término, porque la apreciación de la culpabilidad es cuestión que queda a la apreciación de la sala de instancia, que sólo puede ser rectificada en casación si concurren circunstancias que demuestren su arbitrariedad, irracionalidad, o, vulneración de los Principios Generales del Derecho, lo que, desde luego, no es el caso. En segundo lugar, y por la propia naturaleza de las cosas, es manifiesto que las circunstancias concretas en las sentencias contrastadas son diferentes a las que concurren en este recurso, lo que justifica el distinto tratamiento en una y otra. Finalmente, es manifiesto que la sentencia impugnada en su fundamento vigésimo cuarto y vigésimo quinto contiene una justificación más que sobrada de la culpabilidad que la recurrente estima inexistente.

Costas

Todo lo razonado comporta la desestimación del recurso de casación en unificación de doctrina que decidimos con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 4.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional .