STS, 24 de Febrero de 2016

D. Juan Ramón fue objeto de actuaciones inspectoras por parte de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, que dieron lugar a la incoación del Acta de disconformidad (Modelo A02) con número NUM000 , extendida el 24 de febrero de 2010 relativa al concepto Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del período 2005 .

En el Acta incoada se hacía constar, en síntesis, lo siguiente:

1. Que las actuaciones de comprobación e investigación se iniciaron mediante comunicación notificada con fecha de 3 de abril de 2009 .

2. Las actuaciones inspectoras tuvieron alcance general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 de la LGT .

3. La Inspección de los Tributos pone de manifiesto una serie de operaciones de reorganización que afectaron a entidades de las que era socio el obligado tributario y que se pueden resumir del siguiente modo:

   -- DORNA SPORTS S.L. era la sociedad dominante del grupo fiscal 170/01 hasta el 30 de junio de 2003. En junio de 2003 el 100% de sus participaciones sociales fueron adquiridas por la entidad 2WP EVENTS S.L. En virtud de esta adquisición, 2WP EVENTS S.L. se convirtió en la sociedad dominante del grupo fiscal 182/04.

   Posteriormente, DORNA SPORTS S.L. fue absorbida por 2WP EVENTS, SL; la fusión impropia se inscribió en el Registro Mercantil con fecha 30 de diciembre de 2003. A raíz de esta operación, 2WP EVENTS SL cambió su razón social y pasó a denominarse DORNA SPORTS S.L.

   --La entidad MIRALlTA S.L. adquirió en diciembre de 2004 el 99,815% del capital social de DORNA SPORTS, SL pasando a ser la sociedad dominante del grupo fiscal 134/05 en los períodos impositivos 2005 y 2006.

   --La sociedad TINAGEN GRUPO DE INVERSIONES S.L. adquirió el 2º semestre de 2006 el 80,40% de las participaciones sociales de MIRALITA S.L.

   En 2007 TINAGEN GRUPO DE INVERSIONES SL absorbió, entre otras, a DORNA SPORTS S.L. y a MIRALITA S.L. Tras la fusión, TINAGEN GRUPO DE INVERSIONES S.L. pasó a denominarse DORNA SPORTS S.L.

   --D. Juan Ramón y D. Felicisimo , residentes en España, fueron socios de todas las entidades anteriores y han formado parte de los Consejos de Administración de las mismas.

4. La actividad desarrollada por el grupo Dorna era la de "Servicios de publicidad, relaciones públicas" clasificada en el Epígrafe número 844 del IAE.

   Su actividad estaba ligada a la explotación de diferentes pruebas deportivas de motociclismo, principalmente el Campeonato del Mundo de Motociclismo ("Moto GP"). La organización de estos eventos deportivos se efectúa al amparo de diversos contratos de cesión de derechos con la correspondiente federación deportiva, que era la titular en última instancia de todos los derechos.

5. En enero de 2003 el capital social de DORNA SPORTS S.L. presentaba la siguiente composición :

   --Una participación mayoritaria del 75% en manos de ISRM, la sociedad instrumental cuyo control correspondía a CVC, residente en Luxemburgo.

   --Los directivos del grupo, D. Juan Ramón y D. Felicisimo , residentes en España, que poseían respectivamente un 12% y un 6,5% de participación.

   --Y por último, la entidad holandesa BALLOTA BV que poseía un 6,5% del capital social (20.718 participaciones).

6. Con fecha de 26 de junio de 2003 2WP EVENTS S.L. adquiere el 100% de las participaciones de DORNA SPORTS S.L. por un precio de 53.102.655,16 euros.

   La entidad 2WP EVENTS S.L., hasta entonces inactiva, tenía un capital social de 72.000 euros que pertenecía a los socios de DORNA SPORTS S.L., que ostentaban similares porcentajes de participación a los poseídos en esta última entidad.

   Tras la transmisión, 2WP EVENTS S.L., que poseía el 100% de las participaciones de Dorna Sports S.L. (B83497461), presentaba la siguiente composición :

   --Una participación mayoritaria del 73,5 en manos de Dorna Holding SARL, la sociedad instrumental residente en Luxemburgo cuyo control correspondía a CVC.

   --Los directivos del grupo, D. Juan Ramón y D. Felicisimo , residentes en España que poseían respectivamente un 11,76% y un 6,37% de participación.

   --La entidad holandesa BALLOTA BV que poseía un 6,37% del capital social.

   --Otros socios residentes: 2%.

   Con esta transmisión no se produjo ningún cambio en el control del grupo Dorna, puesto que sigue perteneciendo a los mismos socios, sin que tampoco se observe ningún cambio en la configuración del Consejo de Administración del grupo Dorna.

7. La compra de estas participaciones se financió mediante un préstamo sindicado formalizado el 24 de junio de 2003, en el que como prestamistas figuraban un grupo de entidades bancarias coordinadas por la SOCIETÉ GÉNÉRALE S.A. y como prestatario: DORNA SPORTS S.L. y ELENDUR S.L.

   Esta última entidad, ELENDUR S.L., fue constituida con fecha de 16 de diciembre de 2002 y en el momento de formalizar el préstamo estaba controlada al 100% por la sociedad luxemburguesa Dorna Holding SARL.

   Con fecha de 26 de junio de 2003 ELENDUR S.L. otorgó a 2WP EVENTS S.L. un préstamo participativo por importe de 53.246.971,17 euros, que se destinó en su totalidad a financiar la compra de las referidas participaciones y a sufragar los gastos derivados de la misma.

   En torno a los riesgos que asume Elendur S.L. por el préstamo recibido, la Inspección de los Tributos pone de manifiesto que esta sociedad, cuyo capital social en 2003 asciende a 3.500 euros, carece de activos con los que poder responder a las obligaciones derivadas del préstamo frente a las entidades crediticias. En última instancia la responsabilidad frente a las entidades crediticias corresponde a 2WP Events S.L.

8. Con fecha de 21 de julio de 2004 los socios minoritarios de DORNA SPORTS S.L. (determinados empleados y directivos que poseían el 2% de su capital) transmiten al resto de los socios 7.200 participaciones de Dorna de manera proporcional a las participaciones que ostentaban con anterioridad; como consecuencia de esta transmisión los socios minoritarios pasan a poseer tan sólo el 1% del capital de Dorna.

   El precio fijado en la compraventa fue de 31,43 euros por participación. D. Juan Ramón adquiere 864 participaciones sociales de DORNA SPORTS S.L.

9. Con fecha de 1 de diciembre de 2004 se produce otra transmisión de participaciones de Dorna, que es una réplica de la transmisión efectuada en junio de 2003.

   En efecto, los socios de 2WP EVENTS S.L. (denominada tras la fusión impropia DORNA SPORTS S.L.) venden a la entidad MIRALITA S.L. el 99,815% de sus participaciones sociales por un importe de 105.802.302,96 euros. El precio por participación se fijó en 147,22 euros. Sobre el 0,185% restante, que estaba en manos del obligado tributario y D. Felicisimo , se acordó una opción de compra que finalmente se ejercitó en 2005.

   La entidad adquirente MIRALITA S.L. se constituyó en junio de 2004 con un capital social de 72.000 euros y también estaba participada y controlada por los socios de DORNA SPORTS S.L.; en concreto, la composición del capital social de MIRALITA S.L. presenta el siguiente detalle:

   --DH 2004 SARL, sociedad luxemburguesa instrumental controlada por CVC, ostentaba un porcentaje de participación del 74,25% (esto es, el mismo porcentaje de participación que el poseído por la mercantil DORNA HOLDING SARL).

   --MODUS FACIENDI S.L., sociedad de nueva creación propiedad de D. Juan Ramón y su esposa, un porcentaje del 11,88%. Es decir, D. Juan Ramón poseía en MIRALITA (a través de MODUS FACIENDI) el mismo porcentaje de participación que el ostentado en DORNA SPORTS S.L.

   --HONORIS GRATIA S.L., sociedad de nueva creación, propiedad de D. Felicisimo y su esposa, un porcentaje del 6,435%. Es decir, D. Felicisimo poseía en MIRALITA (a través de HONORIS GRATIA) el mismo porcentaje de participación que el ostentado en DORNA SPORTS S.L.

   --La entidad holandesa BALLOTA BV que poseía un 6,435% del capital social, esto es, el mismo porcentaje que el poseído en DORNA SPORTS S.L.

   --Otros socios residentes: 1%, esto es, el mismo porcentaje que el poseído en DORNA SPORTS S.L.

   En este sentido, consta en el expediente que el Consejo de Administración de MIRALITA S.L., en reunión fechada el 24 de noviembre de 2004, acordó por unanimidad aprobar la suscripción de uno o más contratos de compraventa en virtud de los cuales se adquiera la totalidad de las participaciones sociales de Dorna Sports S.L. por parte de MIRALITA S.L.; se señala que estas operaciones se formalizaran a más tardar el 1 de diciembre de 2004.

10. Esta operación de compraventa se financió con otro préstamo sindicado formalizado el 24 de noviembre de 2004, en el que como prestamistas figuraban un grupo de entidades bancarias coordinadas por la SOCIETÉ GÉNÉRALE S.A. y como prestatario la entidad luxemburguesa MOTOFIN SARL (el 100% de esta entidad estaba en manos de DH2004 SARL; como se indicó, DH2004 SARL estaba controlada por CVC y era propietaria del 74,25% de MIRALITA S.L.).

    Con fecha de 1 de diciembre de 2004 MOTOFIN SARL transformó el préstamo bancario recibido en un préstamo participativo a favor de MIRALITA S.L., que ésta destinó a financiar la compra de las referidas participaciones (105.802.302,96 euros), a cancelar el anterior préstamo participativo que Dorna mantenía con ELENDUR S.L. y a cancelar otro préstamo que Dorna tenía con Societé Générale.

    Este nuevo préstamo va a servir para financiar la adquisición de participaciones de Dorna Sports S.L. y para refinanciar los préstamos anteriores de Dorna Sports S.L.

    Sobre las garantías aportadas para obtener esta financiación, MIRALITA S.L., DORNA SPORTS S.L. y las demás empresas del grupo asumen la posición de garantes, si bien la responsabilidad de cada una de ellas está limitada al importe de la financiación recibida. Además, se establece una prenda sobre el 100% de las participaciones sociales de MOTOFIN SARL, MIRALITA S.L. y DORNA SPORTS S.L.

11. Con fecha de 6 de octubre de 2005 , D. Juan Ramón y D. Felicisimo venden a MIRALITA S.L. el total de participaciones de DORNA SPORTS S.L. que aún les pertenecían (representaban el 0,185% de su capital social), completándose de esta forma la transmisión del total de participaciones sociales de DORNA SPORTS S.L. en favor de MIRALITA S.L.

    El precio quedó fijado en la cantidad de 147,22 euros por participación cuyo pago se hizo efectivo con fecha de 6 de octubre de 2005. Los importes percibidos fueron los siguientes:

    D. Juan Ramón : 127.198,08 euros

    D. Felicisimo : 68.898,96 euros.

    No obstante, de esta transmisión no se derivó cambio alguno en el control del grupo Dorna, ya que los socios mantienen similares porcentajes de participación en el capital social de MIRALITA S.L.; y asimismo no se producen variaciones en el órgano de administración de esta entidad.

12. El obligado tributario presentó declaración-liquidación del IRPF relativa al período 2005, optando por la modalidad de tributación individual. En ella las rentas procedentes de la enajenación efectuada con fecha de 6 de octubre de 2005 se califican como ganancias patrimoniales con un período de generación superior a un año.

    Es decir, al tratarse de valores homogéneos se considera que en la transmisión efectuada en octubre de 2005 fueron enajenados los títulos adquiridos en último lugar (las participaciones compradas por el obligado tributario el 21 de julio de 2004).

    A estos efectos, el obligado tributario realizó las siguientes operaciones en relación con las participaciones en la entidad Dorna Sports S.L.

    --Suscripción de 84.672 participaciones (24/06/2003).

    --Adquisición a socios minoritarios de 864 participaciones (21/07/2004).

    --Enajenación de 84.672 participaciones a Miralita S.L. (1/12/2004).

    --Enajenación de 864 participaciones a Miralita S.L. (6/10/2005).

13. La Inspección de los Tributos emitió sendos Informes sobre presuntos Delitos contra la Hacienda Pública cometidos en relación con la tributación derivada de las operaciones societarias llevadas a cabo por el Grupo Dorna en los ejercicios 2003, 2004, 2005, 2006. En base a este Informe se interpuso por parte de la Delegada Central de Grandes Contribuyentes una denuncia ante el Juzgado de Instrucción por presuntos Delitos contra la Hacienda Pública, quedando las actuaciones correspondientes a dichos períodos suspendidas en vía administrativa.

    Mediante escrito fechado el 22 de diciembre de 2009 el Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Madrid comunicó al Delegado Especial Adjunto Ejecutivo de la AEAT de Madrid, que se procede al archivo de la denuncia presentada ante la Fiscalía por la comisión de un posible delito contra la Hacienda Pública, al no considerase que existan motivos para su persecución penal. Asimismo, con fecha de 19 de febrero de 2010 el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa nacida de la denuncia presentada por la AEAT.

14. La Inspección de los Tributos considera que el importe cobrado en octubre de 2005 por D. Juan Ramón con la enajenación de sus participaciones en DORNA SPORTS S.L. a MIRALITA S.L. tiene la consideración de rendimiento de capital mobiliario ( artículo 23.1 a) 4º del RDL 3/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en adelante TRLIRPF) y han de ser imputadas a dicho período impositivo de acuerdo con el criterio de exigibilidad establecido en el artículo 14 del TRLIRPF.

    Es decir, la Inspección de los Tributos considera que las sucesivas transmisiones de las participaciones (en junio de 2003, en diciembre de 2004 y en octubre de 2005) tuvieron por objeto lograr un mayor ahorro fiscal, ya que los socios del obligado tributario, de manera consciente y de común acuerdo, crearon la apariencia de un negocio jurídico (la compraventa de participaciones) que era distinto de aquel efectivamente realizado y que no es otro que la obtención por los socios de una retribución por su participación en los fondos propios; los denominados "dividendos recaps", esto es, una distribución de "dividendos" financiada con un incremento en el nivel de endeudamiento de la sociedad que los distribuye.

    De este modo, se obtiene una minoración de la carga tributaria derivada de la tributación en sede de los socios personas físicas residentes, ya que el importe obtenido de la transmisión tributa como ganancias patrimoniales al tipo del 15%, en lugar de tributar como rendimientos de capital mobiliario. En sede de los socios no residentes, la calificación de las rentas como ganancias de patrimonio permitió a las partes no tributar en España por aplicación de los Convenios de Doble Imposición aplicables.

    Luego de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 13 y 16 de la LGT , la Inspección de los Tributos considera que el hecho imponible efectivamente realizado ha sido una distribución de rentas a los socios por su participación en los fondos propios de la sociedad, financiada con los préstamos obtenidos para la adquisición de participaciones sociales, dado que se han destinado a proporcionar una retribución por su participación en los fondos propios.

15. Por parte, la Inspección de los Tributos señala que ha realizado actuaciones inspectoras a MIRALITA S.L. por el concepto de "Retenciones a Cuenta sobre rentas del capital Mobiliario", ejercicio 2005, en relación con las rentas satisfechas a Juan Ramón y Felicisimo en las operaciones de compraventa de participaciones sociales de Dorna Sports S.L. llevadas a cabo en octubre de 2005. Y que no obstante, a pesar de que MIRALITA S.L. no había practicado la pertinente retención sobre los rendimientos satisfechos en octubre de 2005, retención que ascendería a 29.414,55 euros (el 15% de 196.097,04 euros), no se propone liquidar cuota alguna en concepto de retención no practicada, de acuerdo con la doctrina sentada al efecto por el Tribunal Supremo , entre otras, en las sentencias de 27 de febrero de 2007 y de 5 de marzo de 2008 , que viene a señalar que en aquellos supuestos en los que el perceptor de los rendimientos ha cumplido su obligación principal no podrá exigirse al retenedor la cuota que debió ser retenida, puesto que ello conllevaría un enriquecimiento injusto para la Administración, y dado que en las presentes actuaciones se regulariza la obligación tributaria principal en sede de su socio residente D. Juan Ramón .

Emitido por el actuario el preceptivo informe ampliatorio, fundamentando la propuesta de liquidación contenida en las actas, y de conformidad con el artículo 157.3 de la LGT , se comunicó al obligado tributario su derecho a presentar alegaciones en los 15 días siguientes a la fecha de las actas. Con fecha de 8 de marzo de 2010 presentó un escrito de alegaciones.

Con fecha de 22 de marzo de 2010 el Jefe de la Oficina Técnica dictó Acuerdo de Liquidación confirmando la propuesta contenida en el acta de referencia.

La liquidación con carácter provisional fue la siguiente:

CUOTA 42.232,76 EUROS

INTERESES DE DEMORA 9.462,74 EUROS

DEUDA A INGRESAR 51.695,50 EUROS

La liquidación se notificó al obligado tributario el día 23 de marzo de 2010.

Disconforme con el Acuerdo de liquidación, en fecha de 22 de abril de 2010 el interesado interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Central referenciada con el número 2362/2010, al amparo del artículo 235 de la Ley 58/2003 .

Con fecha de 18 de junio de 2010 se comunicó al obligado tributario el inicio del expediente sancionador por infracción tributaria en relación con los hechos regularizados en el Acta de disconformidad a la que se asocia.

Con fecha de 28 de octubre de 2010 se formuló por el instructor la propuesta de imposición de sanción por la comisión de infracciones tributarias.

Con fecha de 15 de diciembre de 2010 el Jefe de la Oficina Técnica, dictó Acuerdo de Imposición de Sanción modificando la sanción propuesta, al señalar que para determinar la base de la sanción se ha de tener en cuenta que la referida "cuota del acta" se ha calculado sin deducir de la misma las retenciones a cuenta no practicadas, pero que dichas retenciones que ascienden a 19.079,71 euros (y que no se han liquidado ni exigido a MIRALITA S.L.) sí se han sancionado en sede de dicha entidad por la infracción consistente en dejar de ingresar Retenciones/Ingresos a cuenta Rendimientos de Capital Mobiliario por importe de 29.414,55 euros (de los que 19.079,71 euros corresponden al IRPF de D. Juan Ramón y 10.334,84 euros corresponden al IRPF de D. Felicisimo ). En consecuencia, en el expediente sancionador se ha de tomar como base de la sanción la cuota total liquidada a D. Juan Ramón menos el importe de las retenciones dejadas de ingresar que han sido sancionadas en sede de MIRALITA S.L., a fin de no duplicar el importe de la sanción; la diferencia asciende a 23.153,05 euros (42.232,76 menos 19.079,71 euros).

Asimismo se señala que la infracción se califica como muy grave y que se aplica el criterio de graduación del artículo 187.1 b) de la LGT ("Perjuicios económicos para la Hacienda Pública") en un porcentaje del 15%. La sanción impuesta asciende a 26.626,00 euros y fue notificada al obligado tributario el día 16 de diciembre de 2010.

Frente al Acuerdo de imposición de sanción, el interesado promovió, en fecha de 14 de enero de 2011, reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, referenciada con el número NUM002 , al amparo de lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 235 de la LGT .

Puesto de manifiesto el expediente, el interesado presentó escrito de alegaciones.

El Abogado del Estado-Secretario del TEAC acordó acumular las reclamaciones números RG NUM001 , RG NUM002 y al concurrir los requisitos del artículo 230.1 c) de la LGT .

El 18 de octubre de 2011 el TEAC dictó resolución acordando desestimar las reclamaciones formuladas y confirmar los acuerdos impugnados.

Con fecha 1 de diciembre de 2011 se interpuso recurso contencioso-administrativo por la representación de D. Juan Ramón y Dª Florencia contra la resolución del TEAC de 18 de octubre de 2011. El recurso fue interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a la Sección Cuarta de la misma, siendo resuelto en sentencia de 16 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "Fallamos: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Juan Ramón y Dª Florencia , representados por el Procurador Don Manuel Sánchez Puelles González Carvajal, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (Sala Primera/Vocalía Tercera) de fecha 18 de octubre de 2011 (RG NUM001 y NUM002 ).- Y en su lugar, se anula en parte dicha resolución, en el sentido de entender que la liquidación es definitiva, en lugar de provisional, confirmando en todo lo demás la liquidación. Se recalifica la sanción impuesta como leve, por no ser conforme a derecho la agravación por ocultación y empleo de medios fraudulentos.- Sin pronunciamiento sobre las costas causadas".

Contra la citada sentencia los Sres. Juan Ramón y Florencia promovieron recurso de casación para la unificación de doctrina directamente ante el Tribunal "a quo", que ha sido tramitado procesalmente conforme a las prescripciones legales; y formulado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 2 de febrero de 2016, habiéndose continuado la deliberación hasta el día 23 de febrero de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Se impugna mediante este recurso de casación en unificación de doctrina la sentencia de fecha 16 de octubre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 1082/2011 .

Dicha sentencia estima parcialmente el recurso promovido por los aquí recurrentes contra la resolución del TEAC de 18 de octubre de 2011 por la que se resuelven las reclamaciones económico-administrativas interpuestas por el Sr. Juan Ramón y la Sra. Florencia contra el acuerdo de liquidación de fecha 22 de marzo de 2010 dictado por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, relativo al concepto Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2005, y frente al acuerdo de imposición de sanción dictado, con fecha 15 de diciembre de 2010, por el mismo órgano y por el mismo concepto y periodo impositivo. La cuantía acumulada de las reclamaciones es de 78.321,50 €, de los cuales 51.695,50 € corresponden a la liquidación y 26.626 € a la sanción.

Conviene recordar, ante todo, el alcance de la operación que se cuestiona en este recurso.

1. El análisis de la cuestión de fondo que se plantea requiere partir del hecho de que la operación objeto de regularización por la liquidación impugnada es la compraventa de las participaciones sociales de la entidad DORNA SPORTS, S.L por parte de la entidad MIRALITA, S.L el 1 de diciembre de 2004. En concreto, la consideración que han de tener los importes recibidos por los socios residentes por la enajenación de sus participaciones en DORNA SPORTS S.L, pues, mientras éstos los incluyeron en sus respectivas declaraciones por el IRPF como ganancias patrimoniales con periodo de generación superior a un año, la Inspección estimó que se trataba de rendimientos de capital mobiliario ( art. 23.1.a) 4º del RD Legislativo 3/2004 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), sujetos a retención del 15% ( art. 73 RD 1775/2004 y art. 103 TRLIRPF); de ahí que la entidad pagadora, MIRALITA, S.L, viniera obligada a practicar e ingresar en el Tesoro la retención a cuenta del IRPF correspondiente. La citada operación consistió en síntesis, en lo siguiente:

   El 1 de diciembre de 2004 los socios de la entidad DORNA SPORTS S.L. (B83497461) venden a la sociedad MIRALITA S.L. (B84007418) el 99,815% de sus participaciones sociales en DORNA SPORTS S.L, quedando el resto, un 0,1855%, en poder de D. Juan Ramón y de D. Felicisimo , porcentaje sobre el que se acuerda una opción de compra que finalmente se ejercerá en octubre de 2005.

   MIRALITA S.L. se constituyó en junio de 2004 con un capital social de 72.000 € y estaba participada y controlada por los socios de DORNA SPORTS S.L. los cuales, bien directamente, o bien a través de sociedades de su propiedad, poseían en MIRALITA S.L. el mismo porcentaje de participación que en DORNA SPORTS S.L.

   El precio fijado por la citada compraventa de participaciones llevada a cabo el 1 de diciembre de 2004 asciende a 105.802.302,96 €.

   Esta compra se financia mediante un préstamo sindicado que un grupo de bancos concede a la sociedad luxemburguesa MOTOFIN SARL, controlada al 100 % por el socio mayoritario del grupo Dorna, la cual transforma el mismo en un préstamo participativo a favor de MIRALITA S.L. que ésta destinó a financiar la compra de las referidas participaciones (105.802.302,96 €), y a cancelar otros dos préstamos anteriores que DORNA mantenía con ELENDUR S.L. y con SOCIETÉ GÉNÉRALE.

   MIRALITA S.L., DORNA SPORTS S.L. y las demás empresas del grupo asumen la posición de garantes para obtener la financiación, si bien la responsabilidad de cada una de ellas está limitada al importe de la financiación recibida. Además se establece una prenda sobre el 100% de las participaciones sociales de MOTOFIN SARL, MIRALITA S.L. y DORNA SPORTS S.L.

2. La operación descrita se corresponde, en principio, con lo que en el ámbito mercantil se denominaría "compra apalancada" o "Leveraged Buy-Out" (LBO).

   Sobre este tipo de operaciones se ha pronunciado el Tribunal Supremo en dos sentencias de 12 de noviembre de 2012 (Rec. 4299/2010 ) y 25 de abril de 2013 (Rec. 5431/2010 ). Dichas sentencias sostienen que la "fusión apalancada" es una operación consistente en que una sociedad existente o creada al efecto --"sociedad vehículo", " holding company" , " venture capital" o " newco"-- se endeuda para adquirir el control de otra realizando una "compra apalancada" o " leverage Buy Out (LBO). Posteriormente la adquirente absorbe a la controlada -"sociedad objetivo" o " target company" -, dando lugar a una fusión hacia delante o " forward leveraged buy-out o es absorbida por ella, produciéndose la fusión inversa o "reverse leveraged buy-out". El coste financiero de la adquisición termina recayendo en todo caso sobre el patrimonio de la sociedad adquirida.

   Señalan dichas sentencias que esta clase de operaciones, usuales en el mercado de capital riesgo --"private equity"--, son "frecuentes en España" y planteaban la duda, desde el punto de vista mercantil, de si podían entenderse prohibidas por lo establecido en el artículo 81 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 , Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en la medida en que podían ser entendidas como un supuesto de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias o de las emitidas por una sociedad del grupo. Pues bien, la Segunda Directiva del Consejo 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976, en relación con la Directiva 2006/68/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de septiembre de 2006, optó por la necesidad de eliminar estas prohibiciones para sustituirlas por garantías en protección de los accionistas y terceros. En consonancia con la misma, en nuestro ordenamiento jurídico la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, regula la posibilidad de este tipo de fusiones con las debidas garantías en su artículo 35 .

   Ponen de manifiesto estas sentencias que las ventajas que presentan este tipo de fusiones frente a la adquisición ordinaria de la "sociedad objetivo" son múltiples: a) el apalancamiento permite, con una inversión reducida, tomar el control de una empresa de gran dimensión; b) la compañía de capital riesgo o "private equity" incrementa muy notablemente los beneficios que obtiene del capital invertido; c) las entidades financiadoras de la compra apalancada consiguen garantizar el cobro de la deuda con los activos de la empresa comprada; d) la confusión de patrimonios permite que el pago de la deuda se haga por la propia compañía adquirida, evitándoselo a la adquirente, que no carga con el coste fiscal de los repartos de dividendo por la prima que hubiera necesitado la segunda para hacer frente a la deuda contraída por la operación, y, en fin, e) la compañía comprada asume el coste financiero, pero rebaja significativamente su carga fiscal, al deducir como gasto los intereses satisfechos por los préstamos y la amortización del fondo de comercio que con la fusión se pone de manifiesto".

   Concluyen las sentencias que las "fusiones apalancadas pueden perseguir objetivos diversos, no solamente fiscales, como, por ejemplo, facilitar la reorganización empresarial; mejorar la gestión del capital empresarial, evitando la sobrecapitalización, o armonizar los intereses de la propiedad y de la gestión". Debiendo examinarse caso por caso cuáles son los objetivos o designios perseguidos por la operación para determinar si los fiscales son los preponderantes, puesto que sólo si se llega a esa convicción podrá concluirse que la fusión apalancada no se realizó por motivos económicos válidos". Careciendo de relevancia que "la Dirección General de Tributos haya admitido la existencia de motivos económicos válidos en operaciones similares".

3. Este tipo de operaciones son frecuentes y válidas desde el punto de vista mercantil; lo que es objeto de discrepancia en este recurso son los efectos fiscales de la operación concreta que estamos analizando para los socios residentes de DORNA SPORTS S.L. ("sociedad objetivo" o " target company") por la venta de sus participaciones a MIRALITA S.L. ( "sociedad vehículo" o " newco ").

   Hay que señalar que si bien estas operaciones apalancadas estaban esencialmente dirigidas a la adquisición de una sociedad, facilitando la financiación de la adquisición, se vienen también utilizando en los últimos tiempos con otra finalidad, cual es la de financiar grandes pagos de rentabilidades mediante el mecanismo de la "recapitalización de dividendos" o "recaps", que consiste en que una entidad de capital riesgo obtiene una rentabilidad a su inversión sin necesidad de desprenderse de ella. Este tipo de operaciones tiene como protagonista principal a las Entidades de Capital Riesgo (ECR) -en nuestro país reguladas por la Ley 1/1999, de 5 de enero, y posteriormente por la vigente Ley 25/2005, de 4 de noviembre-. En efecto, la necesidad de liquidar sus inversiones para cumplir con los compromisos de reembolso asumidos con sus partícipes y las dificultades que, en determinados mercados, encuentra para hacerlo, se traduce en que, necesitando la ECR liquidez, pero no queriendo o no pudiendo liquidar su inversión, utiliza este tipo de operaciones con el fin de anticipar el valor de la plusvalía. Así, la empresa adquirida por una entidad de capital riesgo obtiene un préstamo, asumiendo una deuda adicional, que destina a pagar al fondo de capital riesgo una rentabilidad, manteniendo éste la propiedad de la compañía.

   Señala la Inspección que estas operaciones se instrumentan sobre la base de complejas estructuras de financiación y negocios jurídicos simulados con los que se persigue crear la apariencia de que existe una transmisión real de participaciones, con el fin de obtener una ilícita reducción de la carga fiscal, tanto en sede de la sociedad como en la tributación de los socios y accionistas, así como proceder al reparto de rentas a los socios/accionistas eludiendo las normas mercantiles que limitan la distribución de beneficios y la exigencia de una capitalización mínima.

   Así, en el presente caso la Inspección apreció la existencia de simulación en la operación al considerar acreditado que los socios, de manera consciente, de común acuerdo, y con la finalidad de procurar un considerable ahorro fiscal, han creado la apariencia de un negocio jurídico, --compra venta de participaciones--, que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo, que es el de obtención de una retribución por la participación en los fondos propios. Esta ilícita minoración de la carga tributaria se obtuvo al permitir, de un lado, que los rendimientos de capital tributaran como ganancias patrimoniales de los socios; y por otro, mediante la disminución de la carga tributaria de las sociedades operativas a través de la deducción fiscal de los gastos financieros devengados por los préstamos obtenidos. Igualmente, con la simulación se persiguió eludir las normas societarias sobre reparto de beneficios y sobre disolución de sociedades.

   En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 13 y 16 de la LGT , se considera que el hecho imponible efectivamente realizado ha sido una distribución de rentas a los socios por su participación en los fondos propios de la sociedad.

   Y de acuerdo con tales preceptos, y dado que el hecho imponible efectivamente realizado por MIRALITA S.L. ha sido el de una distribución de rentas de capital mobiliario, procede a regularizar la obligación de practicar retención por esta sociedad en relación con las rentas satisfechas a los socios residentes en diciembre de 2004.

4. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la simulación en el ámbito tributario puede sintetizarse en las siguientes consideraciones:

   1. ) La esencia de la simulación, dice la sentencia de 26 de septiembre de 2012 (Rec. 586/2009 ), radica en la divergencia entre la causa real y la declarada", y puede ser absoluta , lo que sucede cuando "tras la apariencia creada no existe causa alguna", o relativa , que se da cuando "tras el negocio simulado existe otro que es el que se corresponde con la verdadera intención de las partes".

      Para determinar cuál es la convención realmente celebrada por las partes, deberá analizarse cada "caso concreto", teniendo en cuenta "no sólo las estipulaciones formalmente establecidas, sino también la real intención de los contratantes puesta de manifiesto a través de las reglas de la hermenéutica contractual de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , pues la calificación de los contratos descansa en el contenido de las obligaciones convenidas, abstracción hecha de la denominación asignada por las partes, manifestándose la voluntad en los actos de los contratantes previos, coetáneos y posteriores a la celebración del contrato".

   2. ) En el ámbito tributario, la simulación se recoge en la actualidad en el artículo 16 de la Ley 58/2003 , que establece que "en los actos o negocios en los que exista simulación , el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes" (apartado 1), que "la existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios" (apartado 2), y que "en la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente" (apartado 3).

   3. ) La calificación, en el caso concreto, de la convención celebrada por las partes habrá de tener en cuenta no sólo las estipulaciones formalmente establecidas sino también la real intención de los contratantes puesta de manifiesto a través de las reglas de hermenéutica contractual de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , pues "la calificación de los contratos ha de descansar en el contenido obligacional convenido, abstracción hecha de la denominación que las partes asignen a aquéllos", verdadera voluntad de los contratantes que hay que deducir de "los actos de las partes, coetáneos y posteriores a la celebración del contrato" ( sentencia de la Sala Primera de 28 de mayo de 1990 , FD Tercero).

   4. ) En este sentido la STS de 29 de octubre de 2012 (Rec. 6460/2010 ) y 7 de junio de 2012 (Rec. 3959/2009 ), consideran que existe simulación cuando se realizan "una serie de negocios, que no respondían a la realidad típica que les justifica". O cuando no existe la "causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta" -- STS de 26 de septiembre de 2012 (Rec. 5861/2009 )--. No siendo óbice para su apreciación la "realidad de cada una de las múltiples operaciones realizadas, y que desde la normativa mercantil no ofrecían tacha alguna" -- STS de 28 de marzo de 2012 (Rec. 3797/2008 )--.Y, además y en todo caso, "las operaciones han de tratarse, en la perspectiva fiscal, sinópticamente, es decir, contemplando la repercusión que en el patrimonio del sujeto pasivo se ha producido, evitando que el tratamiento parcial de las fases de dicha operación (que aparecen como negocios jurídicos independientes) distorsione la finalidad perseguida por el interesado, y, consiguientemente, la dicotomía normativa en su tratamiento tributario" -- STS de 15 y 24 de noviembre de 2011 ( Rec. 153 y 1231/2008 )--. Añadiendo la sentencia que "no siempre es fácil identificar plenamente el mecanismo elusivo que se utiliza --no puede obviarse que su delimitación es fruto de construcciones dogmáticas de fácil identificación teórica, pero de, a veces, sinuosos perfiles en la realidad--, las diferencias pueden llegar a ser extremadamente sutiles, el denominador común suele ser el engaño, la ocultación, en definitiva una simulación...; lo relevante es descubrir el mecanismo elusivo, la verdadera intención o móvil de los intervinientes, el negocio subyacente, que dote de real entidad al fenómeno económico que se pretendía ocultar o encubrir para subsumirlo en la normativa fiscal a propósito".

      Siendo posible que el negocio simulado se presente como "un negocio ficticio , esto es, no real" --aunque puede ocultar en algunas ocasiones un negocio verdadero--, como un negocio simple --aunque una importante modalidad del mismo es el negocio múltiple o combinado-- y, en fin, como un negocio nulo , por cuanto no lleva consigo, ni implica transferencia alguna de derechos -- STS de 26 de septiembre de 2012 (Rec. 5861/2009 )--. Así, la sentencia de este Tribunal de 8 de marzo de 2012 (Rec. 4789/2008 ) razona que no cabe apreciar una operación o negocio jurídico aisladamente, sino que debe analizar el "conjunto destinado" a la obtención de la ventaja fiscal.

   5. ) En todo caso, "para apreciar la existencia de un negocio simulado debe probarse suficientemente la simulación ; esto es, los elementos integrantes de su concepto : 1º) declaración deliberadamente disconforme con la auténtica voluntad de las partes; 2º) finalidad de ocultación a terceros, en este caso a la Administración tributaria" [ sentencia de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (rec. cas. núm. 6683/2000 , FD Quinto]; y 3º) que "la simulación es un hecho cuya carga de la prueba corresponde a quien lo afirma», de modo que "la "causa simulandi" debe acreditarla la Administración que la alega" (sentencia antes cit., FD Octavo), en virtud de los artículos 1.214 CC y 114 y ss. LGT (actuales 105 y ss. de la Ley 58/2003 ).

   6. ) Por ello, considera el Tribunal Supremo que la simulación o el negocio jurídico simulado tiene "un componente fáctico sometido a la apreciación o valoración de los tribunales de instancia" y el resultado de esa valoración es "una cuestión más fáctica que jurídica y su constatación es facultad de los Tribunales de instancia y no es revisable en casación salvo que se demuestre que es ilógica ", es decir, que se aparta de parámetros de enjuiciamiento razonables". ( sentencia de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (rec. cas. núm. 6683/2000 ), FD Sexto). En la medida en que la simulación supone ocultación y la existencia de un negocio jurídico aparente, para llegar a la convicción de su existencia suele acudirse a la llamadas prueba indirectas (indiciaria y de presunciones) -- STS de 13 de septiembre de 2012 (Rec. 2879/2010 ) y 22 de marzo de 2012 (Rec. 3786/2008 ), entre otras muchas--.

   7. ) Por lo que se refiere a la simulación relativa , ya afecte a la causa del contrato..., ya a los sujetos o al contenido del mismo, sería preciso para que exista que el negocio creado externamente por las partes (negocio jurídico aparente) no sea realmente querido por aquéllas, que buscan otro negocio jurídico distinto (o negocio simulado). O, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de septiembre de 1990 , 16 de septiembre de 1991 , 8 febrero de 1996 , la " simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta", añadiéndose en la última de las referidas sentencias que 'el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual, que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer'».

      "La simulación (relativa) es una suerte de ocultación que se produce generando la apariencia de un negocio ficticio, realmente no querido, que sirve de pantalla para encubrir el efectivamente realizado en violación de Ley. De este modo lo que distingue a la simulación es la voluntad compartida por quienes contratan de encubrir una determinada realidad (anti)jurídica. Por eso frente a la simulación, la reacción del ordenamiento sólo puede consistir en traer a primer plano la realidad jurídica ciertamente operativa en el tráfico, para que produzca los efectos legales correspondientes a su perfil real y que los contratantes trataron de eludir" ( STS 15 de julio de 2002 ).

      "En el fraude de ley el negocio o negocio realizados son reales. No se trata de ocultar un acto bajo la apariencia de otro, sino, simplemente, de buscar amparo para un acto en una norma que no es la que propiamente le corresponde. Lo que integra el fraude es una conducta que en apariencia es conforme a una norma ('norma de cobertura'), pero que produce un resultado contrario a otra u otras o al orden jurídico en su conjunto ('norma defraudada')".

5. Para este Tribunal Supremo se trata de determinar cuál es la causa real del negocio, pues si ésta no coincide con la del negocio realizado, debe considerarse al mismo aparente o simulado y aplicar las consecuencias jurídicas que se deriven del negocio real o disimulado. En este sentido, la doctrina sostiene que existe simulación relativa o disimulación --simulatio non nuda-- cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico otro propósito negocial, en concreto, otro negocio jurídico que sí tiene una causa verdadera --colorem habet, substantiam vero alteram--.

   Por causa debe entenderse la razón eficiente o determinante por la que un negocio jurídico se realiza, es decir, el propósito práctico o empírico que a través del negocio tratan de obtener las partes.

   En el caso de autos la Sala, valorando la prueba practicada, llega a la conclusión de que el propósito real de las partes ha sido repartir "utilidades" o rendimientos entre los socios. Esta ha sido la finalidad esencial de la operación, de la que se han derivado importantes ventajas fiscales. La sentencia de instancia llega a esta conclusión por las siguientes razones que, en lo esencial, coinciden con las dadas por la Administración:

   1. ) Tras la enajenación de sus participaciones los socios mantienen similares porcentajes de control sobre el grupo DORNA.

   2. ) No se produce modificación en la composición de los órganos de administración después de la venta de participaciones.

   3. ) Los socios, mediante la operación, obtienen una elevada rentabilidad por su condición de tales, sin que se aprecie otra finalidad en la operación, ni la parte recurrente haya acreditado una finalidad distinta que no sea la percepción de rendimientos por los socios. Este extremo no es discutido.

   4. ) Los informes emitidos por las distintas entidades de crédito que intervinieron en las distintas financiaciones de las operaciones descritas señalan claramente que con estas operaciones se pretende el pago de un "dividendo extraordinario" a los socios, además de refinanciar la deuda surgida en 2003 como consecuencia de otra distribución encubierta de rentas de capital: los denominados "dividendos recaps" --"dividendos" financiados con un incremento en el nivel de endeudamiento de la sociedad que los reparte--.

   Así, en el informe de la SOCIETÉ GENERALE de 5 de octubre de 2004 se afirma que la finalidad de la operación es la "refinanciación de la deuda existente (80 millones USD); el pago de un dividendo extraordinario (154 millones USD), las comisiones y gastos (6 millones USD) y el capital circulante (5 millones USD). Añadiéndose que CVC ha dado instrucciones para que se prepare un nuevo paquete de financiación para DORNA de 245 millones USD, de los cuales 155 (sic) tienen por objeto efectuar un "pago extraordinario a los accionistas".

   En el informe de FITCHRATINGS LTD de 28 de octubre de 2004 se habla de operaciones para "pagar a los accionistas" y se razona que ya se hizo para pagar a los accionistas en 2003 y que con la nueva recapitalización se podrá "pagar nuevamente a los accionistas y también refinanciar las facilidades existentes", añadiéndose más adelante que "la mayor parte de los recaudado se usará para hacer un pago especial de 155 millones USD a los accionistas...".

   STANDARD & POOR?S, en informe de 28 de octubre de 2004, también razona que "esta paquete (de financiación) fundará un dividendo extraordinario de 155 millones USD" y habla de que es la tercera recapitalización, pues hubo otras en los años 2001 y 2003.

   Por último, CAJA MADRID, en informe de 29 de noviembre de 2004, razona que "la tercera operación de financiación se produjo en 2003 y permitió un pago de dividendo a los accionistas. La operación actual permitirá realizar otro pago de un dividendo extraordinario a los accionistas... La estructura de la operación replica la diseñada con motivo de la operación de 2003". Más adelante, habla de auto adquisición de 148 millones de USD, equivalente económicamente a un pago de dividendo". Y termina por decir: " la compra de participaciones sociales como tal no se produce, sino que se trata más bien del pago de un dividendo encubierto a los socios con el consiguiente mayor endeudamiento para la empresa".

   La convicción de la Sala de instancia, atendiendo a las pruebas practicadas, es que la intención real de los socios fue percibir rendimientos o utilidades de la entidad DORNA SPORTS S.L.

   Lo realmente pretendido y por lo tanto la causa real de su negocio fue anticipar el valor de la plusvalía y repartirlo entre los socios por su mera condición de tales.

   Estamos pues ante un supuesto de simulación relativa y procede aplicar lo establecido en el artículo 16.1 de la LGT , lo que implica que "el hecho imponible será el efectivamente realizado por las partes" con las consecuencias establecidas en el artículo 16.3 de la LGT . Por lo que, aplicando lo establecido en el art. 13 de la LGT en relación con el artículo 23.1.a). 4 del IRPF entonces vigente, debe entenderse que estamos ante una "utilidad... procedente de la condición de socio, asociado, accionista o participe" que debe tener la "consideración de rendimientos íntegros de capital mobiliario".

En primer lugar alegan los recurrentes infracción del artículo 24 de la Constitución Española y de los artículos 219 y 221 de la Ley 6/1985 Orgánica del Poder Judicial al haberse dictado la sentencia recurrida previa abstención del Presidente de la Sección y haber acordado el Auto de la Sala de instancia de 19 de junio de 20113 la abstención promovida por el Presidente de la Sección sin citar ni aplicar una causa legal concreta de abstención, contradiciendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1991 (rec. 28/1989 ).

El auto de la Sala de instancia de 19 de junio de 2013 declaró justificada la abstención del Presidente de la Sección Cuarta y ponente en el recurso 1082/2011, designando nuevo ponente, que ha expresado el parecer de la Sala en la sentencia objeto del presente recurso.

Días antes de la fecha señalada para la deliberación y fallo del asunto, el ponente del mismo "coincidió con el recurrente D. Juan Ramón en un acto privado al cual fue invitado por amigo común, "sin saber previamente que al mismo concurría D. Juan Ramón ". La reunión duró unas tres horas y a la misma asistieron "un reducido grupo de personas".

La Sala declaró justificada la abstención instada porque "dada la concurrencia de los citados elementos de hecho, lo cierto es que el Magistrado ha mantenido un contacto personal con una de las partes del proceso unos días antes de la fecha señalada para la celebración de la vista, lo que permite sostener, objetiva y razonablemente, la existencia de riesgo de pérdida de imparcialidad, desde la perspectiva dé la defensa de los intereses del demandado, en este caso, la Administración del Estado. Y ello, con independencia de cuál sea el ánimo real del Magistrado. Por ello la Sala, velando por la pureza del proceso, entiende que, desde la perspectiva de cumplimiento de la garantía de un juicio equitativo contenida en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del derecho a un proceso debido del artículo 24 de la Constitución , procede estimar justificada la abstención promovida por el Sr. Magistrado".

Los recurrentes entienden que no dándose ninguna causa legal de abstención de las contenidas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , resulta que la Sección Cuarta de la Sala que decidió el asunto por sentencia se integró con infracción de las normas reguladoras de la abstención y del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, como consecuencia de una abstención del Presidente de la Sección legalmente infundada y, por tanto, improcedente al haber alterado sin causa legal alguna la composición de la Sección que ha dictado la sentencia.

Los recurrentes aportan como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1991 (rec. 28/1989 ) por considerar que entre los dos recursos se da identidad sustancial en cuanto a los hechos, fundamentos de derecho y pretensiones.

Esta Sala, en cambio, entiende que no hubo identidad sustancial entre los hechos del caso resuelto por la sentencia de contraste invocada y los hechos que motivaron el auto que acordó la abstención determinante de la formación de la Sección que dictó la sentencia aquí recurrida.

El presupuesto fáctico en ambos casos no puede venir constituido por la concurrencia o no de una causa legal de abstención o de recusación de determinado magistrado sino por las circunstancias fácticas concurrentes en las resoluciones judiciales objeto de contraste y en el caso que nos ocupa los elementos objetivos o circunstancias de hecho que se dieron en los casos puestos en parangón son totalmente distintas: en el caso de la sentencia de contraste la participación de magistrados del Tribunal Supremo en la decisión de otros recursos interpuestos por el recurrente; en el caso de la sentencia aquí recurrida la asistencia del magistrado ponente de un recurso a una reunión social en casa de un amigo, a la que también concurrió el recurrente, sin que el magistrado que se abstiene supiera que al evento social, que duró unas tres horas y al que asistieron un grupo reducido de personas, concurriría el recurrente.

Tampoco se aprecia identidad en cuanto a los fundamentos de derecho.

En el caso de la sentencia de contraste el recurrente invocó como causa de abstención el tener los magistrados que decidieron los otros recursos "interés directo o indirecto en el pleito o causa" ( art. 219.10 de la Ley Orgánica 6/1985 ). En el caso de la sentencia recurrida el Auto de abstención entiende que "concurren elementos objetivos que hacen razonable sostener temores objetivamente justificados" de riesgo de pérdida de la necesaria imparcialidad (con independencia del ánimo real del magistrado), desde la perspectiva de la defensa de los intereses de la Administración del Estado.

No hay, pues, en este caso identidad de planteamientos normativos y de hecho dada la distinta naturaleza que puede predicarse de los supuestos de hecho contemplados.

Los recurrentes alegan, en segundo lugar , infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 105.1 de la Ley 58/2003 y de la jurisprudencia sobre los mismos como consecuencia de la total falta de consideración por la sentencia de la prueba pericial denegada como tal y admitida como documental, con contradicción de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2010 (rec. nº 3971/2005 ).

Esta segunda infracción que le imputan los recurrentes a la sentencia recurrida es la falta de consideración o valoración de la prueba pericial aportada por los recurrentes, invocándose como sentencia de contraste la de esta Sala de 20 de septiembre de 2010 (casa. 3971/2005 ).

A juicio de los recurrentes la sentencia recurrida desconoce indebidamente ("los dictámenes jurídicos no pueden ser considerados como prueba") Ja totalidad de la prueba pericial propuesta en la instancia --que no está integrada por dictámenes jurídicos--, sin admitir por tanto aquellos elementos o conclusiones propios de los conocimientos técnicos de los Peritos, ni incluir valoración alguna referida al examen conjunto de las pruebas existentes, limitándose de esta forma infundadamente el derecho de los recurrentes a la prueba.

La jurisprudencia de este Tribunal viene exigiendo que la prueba practicada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida. Ésta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada exige, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron probar y las pruebas aportadas y no valoradas, debiéndose argumentar acerca de la incidencia favorable en la estimación de las pretensiones del recurrente que hubiera tenido la prueba practicada.

En el presente caso, los recurrentes no han demostrado que los hechos que con los elementos probatorios aportados tratan de acreditar tengan trascendencia decisiva para la resolución del pleito.

La no valoración de unos documentos aportados no constituye infracción del artículo 24 de la Constitución ni supone indefensión del recurrente pues el artículo 24 CE no reconoce un derecho a la apreciación de las pruebas específicas practicadas ni pude decirse que el Tribunal cause indefensión cuando examina conjuntamente las pruebas existentes, que es lo que en este caso ha hecho.

La regularidad financiera de las operaciones cuestionadas en la liquidación y sanción se acreditaron por los recurrentes por medio del informe de D. Javier , catedrático experto en capital de riesgo, que llega a conclusiones diversas de las planteadas por la Inspección. Las discrepancias tienen lugar en el terreno jurídico y en la calificación fiscal de las operaciones de LBO. Por tanto, no puede considerarse que estemos en presencia de un auténtico informe pericial, desde el momento que las conclusiones del mismo se asientan en el terreno jurídico.

El Informe aludido no solo se limita a exponer determinados hechos (la normalidad de las operaciones de capital riesgo), sino que se adentra en el ámbito de las valoraciones jurídicas, constituyendo lo que es propio de la fundamentación de la demanda; razón por la que ni el TEAC ni la Sala de instancia puede admitir y valorar tales pruebas --tras su estudio en profundidad-- como auténticas prueba periciales.

Es verdad que la parte actora aportó prueba ante el TEAC en defensa de sus alegaciones, referentes a la calificación que había efectuado la Inspección de las operaciones llevadas a cabo entre 2003 y 2004. Los recurrentes han vuelto a presentar dicha prueba en el proceso contencioso-administrativo, habiendo mostrado la Sala de instancia una disposición abierta a su admisión. Si las referidas pruebas, incorporadas a la actuaciones y admitidas, no fueron consideradas es porque el TEAC primero y luego la Sala de instancia, en línea con lo argumentado por la Inspección, calificó los hechos como simulación, desestimando las conclusiones de los informes periciales aportados.

Finalmente, como quiera que los hechos del caso resulto por ¡a sentencia invocada de contraste --la de este Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2010 -- se refieren a la prueba pericial de hechos no jurídicos como reconocen los propios recurrentes, no puede haber identidad sustancial en los hechos de las sentencias puestas en parangón.

Alegan los recurrente en tercer lugar, infracción de los artículos 24 y 117.4 de la Constitución Española , del artículo 71.1.a) de la Ley 29/1998 , y de los artículos 26.5 , 101 y 148.3 de la Ley 58/2003 , contradiciendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2012 (rec. n° 540/2008 .

1. Según los recurrentes, el recurso estimado no solo se dirigía contra la Resolución del TEAC, sino también contra el acto administrativo de liquidación, por lo que resulta legalmente imposible anular la Resolución del TEAC que confirma la indebida liquidación provisional, pero no anular la propia liquidación provisional indebidamente confirmada como tal por el TEAC.

   Solo pueden tener legalmente la consideración de liquidaciones definitivas aquéllas practicadas en el procedimiento inspector con tal carácter. La estimación parcial, del recurso exigía, por tanto, la anulación, aunque sea parcial, de la liquidación recurrida --y no solo de la Resolución del TEAC--, y la práctica de una nueva liquidación, que solo puede ser realizada por la Administración:

   Solo tienen legalmente la consideración de liquidaciones definitivas "las practicadas en el procedimiento inspector (art. 101 .3.a) de la Ley 5 8/2003) y no puede declararse en vía judicial que tiene la consideración de definitiva una liquidación provisional girada indebidamente como tal, porque la anulación de tal liquidación provisional indebida es inevitable y, como consecuencia de ello, ¡os únicos actos y trámites no afectados por dicha causa de anulación, con mantenimiento íntegro de su contenido, son los contenidos en el Acta de inspección, pero no el acto de liquidación posterior a la misma ( art. 26.5 de la Ley 58/2003 ).

   Así resulta, sin duda, también, de la doctrina contenida en a sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 (rec. n° 540/2008 ).

   Según precisa la citada sentencia, como consecuencia de lo establecido en el artículo 148.3 de la Ley 58/2003 la liquidación provisional, aunque sea indebida, produce además, como consecuencia de la buena fe ( art. 3.1 de la Ley 30/1992 ) y mientras no se dicte una nueva liquidación por la Administración, el efecto de preclusión de las actuaciones administrativas, de forma que el objeto de las mismas "no podrá regularizarse nuevamente en un procedimiento de inspección que se inicie con posterioridad" salvo que concurran determinadas circunstancias.

   La sentencia aquí recurrida infringiría, por ello, dicho efecto y exigencia puesto que directamente considera que una liquidación provisional anulada puede sustituirse sin solución de continuidad, y sin necesidad de un nuevo procedimiento administrativo que se inicie con posterioridad, mediante la misma declaración judicial que anula la liquidación provisional indebida.

2. La Sala de instancia llega a la conclusión de que no hay causa alguna que justifique la calificación de la liquidación como provisional accediendo a la pretensión de los recurrentes de que se corrigiese la improcedente calificación de la liquidación recurrida como liquidación provisional.

   Ahora bien, la consecuencia de la incorrecta calificación de la liquidación no puede ser, como pretenden los recurrentes, la anulación del acuerdo de liquidación, pues el acuerdo continua siendo válido ya que en el mismo concurren la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 10.1 y sigtes. de la LGT ; lo que procede es la correcta calificación de la liquidación como definitiva.

   En este sentido se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de 22 de marzo de 2003 (rec. 3686/1998 ), conforme a la cual, la circunstancia de que el acta "debió ser acta definitiva no afecta en absoluto a los hechos consignados en la misma, ni a la propuesta de liquidación, pues lo único que se produce es que el Acta es definitiva y la liquidación que fue considerada como provisional, debe ser declarada como definitiva, con los efectos correspondientes". Doctrina reiterada en la sentencia de 26 de marzo de 2004 (rec. 11050/1998 ):

   "...el principio general que inspira la actuación de la Inspección de los Tributos es la comprobación e investigación completa y definitiva del hecho imponible de que se trate, y, en cambio, es excepcional la comprobación e investigación parcial, pues en eso consisten las actas previas,...

   .../...

   las Actas previas dan lugar a liquidaciones provisionales y a cuenta de la liquidación definitiva ulterior, pero la circunstancia de que en lugar de acta previa debió ser acta definitiva no afecta en absoluto a los hechos consignados en la misma, ni a la propuesta de liquidación, pues lo único que se produce es que el Acta es definitiva y la liquidación que fue considerada como provisional debe ser declarada como definitiva, con los efectos correspondientes (...)".

   En la misma línea la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2007 (rec. 551/2006 ).

   Quiere ello decir que el cambio de calificación de la liquidación, respecto de la consignada en el acta , no es sino una irregularidad no invalidante, ya que en este supuesto no se siguió el procedimiento, que obligaba a dar traslado para alegaciones a la recurrente, pero por el contrario los hechos contenidos en el acta permanecen invariables. El hecho relevante es que tal vicio provoque indefensión, mermando las posibilidades de defensa, cosa que no ha sucedido desde el momento en que pudo recurrir y "realizar las alegaciones que estimó oportunas frente al acuerdo de liquidación".

   Frente a la clara doctrina de esta Sala que se acaba de exponer no pueden invocar los recurrentes la sentencia de 8 de marzo de 2012 (rec. 540/2008 ) que se refiere, a tenor del artículo 48.3 de la Ley 58/2003 , a la imposibilidad de modificar o revisar el objeto de las liquidaciones provisionales, sin que pueda, por ende, volver a regularizarse las actuaciones de carácter parcial de las que derive una liquidación provisional, rectificando de esta forma la jurisprudencia anterior -la sentencia de este Tribunal de 30 de septiembre de 2000 -- que mantenía que las liquidaciones provisionales no vinculan a la Administración que puede rectificarlas sin limitación alguna, sin que ello implique la revocación de ningún acto administrativo anterior.

   Nótese que la sentencia invocada de contraste se refiere a la modificación del objeto de las liquidaciones provisionales mientras que la sentencia recurrida se refiere al cambio del carácter de la liquidación, no de su objeto; los hechos consignados en la liquidación no se modifican; los elementos fácticos permanecen inalterables.

   No podemos, pues, aceptar la tesis de los recurrentes.

1. En cuarto lugar alegan los recurrentes infracción de los artículos 33.1 , 70.2 , 100.7 y 103 de la Ley 29/1998 , contradiciendo la doctrina en interés de ley contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 2012 (rec. n° 1215/2011 ).

La posibilidad legal de que la Administración reitere con posterioridad actos de liquidación tributaria una vez anulados por Sentencia o declarados incompatibles con el ordenamiento jurídico, bien por razones formales o sustantivas, ha sido reconocida expresamente por el Tribunal Supremo con base en la normativa vigente, pero dicha posibilidad en modo alguno admite que sea el propio órgano judicial el que "reitere" el acto de liquidación anulado o declarado incompatible con el ordenamiento jurídico por un vicio formal corrigiendo el mismo directamente en la sentencia.

La doctrina en interés de ley establecida expresamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2012 (rec. nº 1215/2011 ) es directamente contraria a dicha posibilidad.

La sentencia declara como doctrina legal la siguiente:

"La estimación del recurso contencioso administrativo frente a una liquidación tributaria por razón de una infracción de carácter formal, o incluso de carácter material, siempre que la estimación no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmente procedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo, sin perjuicio de la debida subsanación de la correspondiente infracción de acuerdo con lo resuelto por la propia sentencia".

Como consecuencia de la doctrina expuesta la sentencia del Tribunal Supremo impide que por sentencia se "dicte" una nueva liquidación o "reitere" la anulada o indebida corrigiendo directamente en vía de recurso, sin solución de continuidad y sin nueva intervención de la Administración, el vicio formal determinante de su previa anulación o declaración de incompatibilidad con el ordenamiento jurídico.

La sentencia de la Audiencia Nacional, objeto del presente recurso de casación para unificación, reitera la liquidación por ella anulada declarando en su fallo "que la liquidación es definitiva, en lugar de provisional, confirmando en todo lo demás la liquidación".

Para los recurrentes, en cambio, sólo la Administración puede, en su caso, liquidar de nuevo, sin que la sentencia o el órgano judicial puedan sustituir a la Administración en dicha actividad. De esta forma la sentencia de la Audiencia Nacional aquí recurrida se fundamenta en una doctrina incorrecta consistente en considerar que puede reiterarse una liquidación anulada por sentencia mediante un pronunciamiento judicial contenido en la propia sentencia que anula dicha liquidación provisional.

2. Dicen los recurrentes que la sentencia aportada de contraste impide que por sentencia se dicte una nueva liquidación o reitere la anulada. Es lo cierto, sin embargo, que la sentencia recurrida no ha anulado la liquidación; la liquidación girada continua siendo válida ya que en la misma concurren la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 101 y siguientes de la LGT .

La sentencia recurrida considera que la liquidación dictada tiene la consideración de definitiva por haberse practicado en un procedimiento inspector previa comprobación de la totalidad de los elementos de la obligación tributaria. La liquidación no debió reputar la regularización como provisional. El cambio de liquidación, de provisional a definitiva, no comporta la nulidad de la liquidación. La consecuencia de la incorrecta calificación de la liquidación no es la nulidad sino la correcta calificación de la liquidación como definitiva en su caso. Dijimos más arriba que la circunstancia de que en lugar de acta previa (que da lugar a liquidaciones provisionales y a cuenta de la liquidación definitiva) debió ser acta definitiva no afecta en absoluto a los hechos consignados en la misma; lo único que se produce es que la liquidación que fue considerada como provisional debe ser declarada como definitiva, con los efectos correspondientes.

El cambio de calificación de la liquidación no pasa de ser una irregularidad no invalidante, que no produce, consecuentemente, la nulidad de la liquidación. Los hechos que dan lugar a la liquidación permanecen invariables.

No pudiéndose decir que la sentencia recurrida haya reiterado el acto de liquidación tributaria porque éste no fue anulado por la sentencia, no es de aplicación al caso la sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2012 . No se ha dictado una nueva liquidación tributaria; lo único que hizo la sentencia recurrida es declarar como definitiva la liquidación que fue considerada como provisional, sin afectar en absoluto a los hechos consignados en la misma.

El supuesto contemplado en la sentencia aportada de contraste no es el mismo de la sentencia recurrida.

En quinto lugar, denuncian los recurrentes la infracción del artículo 16 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades , contradiciendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2007 (rec. 7125/2001 ).

Sostienen los recurrentes que el concepto tributario de dividendo o utilidad no es distinto del concepto mercantil en el que está basado y exige en todo caso la existencia de una distribución o entrega que tenga mercantilmente dicha consideración y que el perceptor tenga la condición de socio, de manera que la causa principal de la distribución sea la mera condición de socio y no cualquier contraprestación coetánea realizada por el socio a la sociedad por un título distinto a la aportación de capital. El concepto tributario ha sido precisado en la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal; da una nueva redacción al artículo 16.8 del TRLIS e introduce un concepto de "dividendo fiscal" no asociado a la distribución formal de dividendos, en el supuesto de operaciones vinculadas entre un socio y una sociedad, cuando el socio recibe, como consecuencia de las mismas, una diferencia en su favor por encima del valor normal de mercado de cualquier prestación realizada por el socio a la sociedad por un título distinto de las aportaciones de capital.

El debate no tiene sentido cuando resulta que la norma que se invoca no estaba en vigor cuando se realizaron las operaciones controvertidas. El concepto que utiliza la Inspección para establecer el gravamen es, en cualquier caso, un concepto tributario ( art. 23 TRLIRPF y 12.1 LGT ), que permite gravar un determinado hecho imponible una vez que este se ha verificado. No estamos en presencia de un dividendo (art. 23.1 a) 1º TRLIRPF) sino de una utilidad con origen en la condición de socio, que es una realidad gravable y distinta al dividendo, de acuerdo con el artículo 23.1 4ª TRLIRPF.

Por eso, frente a la tesis de los recurrentes de que no existen beneficios o reservas que pudieran ser distribuidos como dividendos a favor de los partícipes transmitentes, la Administración sostuvo que en este caso nos encontramos ante una utilidad que se obtiene procedente de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe, lo que permite la calificación de la cantidad obtenida como rendimiento de capital mobiliario, con las consecuencias fiscales propias de dicha calificación.

1. Los recurrentes alegan en sexto lugar infracción de los artículos 31 y 45 del Texto Refundido del IRPF al considerar que no existió ganancia patrimonial en la transmisión por compraventa de participaciones sociales y exigir una específica justificación económica de dichas compraventas no establecida legalmente, contradiciendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 (rec. n° 4299/2010 ).

Una compraventa vinculada y apalancada de participaciones sociales por su valor normal de mercado no puede calificarse desde el punto de vista tributario como simulación relativa de una utilidad o rendimiento percibidos por la mera condición de socio y sin contraprestación coetánea alguna, invocando además como una de las principales justificaciones de dicha calificación la ausencia de una específica motivación económica de la compraventa, que solo es exigible, en su caso, en relación con la aplicación de beneficios fiscales a la fusión posterior entre la entidad adquirente y la adquirida.

La sentencia recurrida sostiene, por el contrario, lo siguiente:

"la convicción de la Sala, atendiendo a las pruebas practicadas, es que la intención real de los socios fue percibir rendimientos o utilidades de la entidad DORNA SPORTS S.L. Obsérvese que de las finalidades típicas de las LBO que se citan por las STS de 12 de noviembre de 2012 (rec. 4299/2010 ) y 25 de abril de 2013 (rec. 5431/2010 facilitar la reorganización empresarial; mejorar la gestión del capital empresarial; armonizar los intereses de la propiedad y de la gestión o allanar la adquisición de una sociedad, los recurrentes no han justificado ninguno. Lo realmente pretendido y por lo tanto la causa real de su negocio fue anticipar el valor de la plusvalía y repartirlo entre los socios por su mera condición de tales".

Entendemos por lo tanto que estamos ante un supuesto de simulación relativa y que debemos aplicar lo establecido en el artículo 16.1 de la LGT , lo que implica que "el hecho imponible será el efectivamente realizado por las partes" con las consecuencias establecidas en el artículo 16.3 de la LGT . Por lo que, aplicando lo establecido en el artículo 13 de la LGT en relación con el artículo 23.1.a). 4 del IRPF entonces vigente, debe entenderse que estamos ante una "utilidad... procedente de la condición de socio, asociado, accionista o participe" que debe tener la "consideración de rendimientos íntegros de capital mobiliario".

2. La sentencia de la Audiencia Nacional, objeto del presente recurso, confirma la liquidación que declara simulada relativamente una compra apalancada por no haberse justificado una motivación económica que solo resulta exigible como condición para la aplicación de determinados beneficios fiscales a la fusión que normalmente sigue a dicha compra apalancada.

   Sin embargo, las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por los recurrentes admiten la plena regularidad mercantil y tributaria de las compras apalancadas previas a una fusión, sin que dicha regularidad negocial requiera la justificación de motivos económicos específicos en las compraventas, dado que dichas sentencias solo exigen la justificación de dichos motivos económicos específicos como condición del derecho a aplicar a la fusión posterior los beneficios fiscales contenidos en la Directiva 90/434/CEE y en la normativa interna aplicable.

   Los actos administrativos recurridos y la propia sentencia consideran que la compra apalancada es una operación simulada relativamente por no haber justificado los recurrentes que en la misma concurrían los motivos económicos que la Sentencia del Tribunal Supremo solo exige como condición para que puedan aplicarse los beneficios fiscales de la Directiva 90/434/CEE a la fusión posterior a la compra entre la entidad adquirente y adquirida.

   La sentencia de contraste solo considera exigible la justificación de una especial motivación económica como condición para la aplicación de beneficios fiscales a la fusión, pero nunca como requisito para considerar que la compra apalancada previa es válida y regular y no simulada.

   La sentencia de la Audiencia Nacional aquí recurrida niega la regularidad mercantil y/o tributaria de las operaciones de LBO objeto del recurso exclusivamente por la falta de justificación de la motivación económica que la sentencia del Tribunal Supremo solo exige como condición para la aplicación de los beneficios fiscales a la fusión posterior. Resulta lógica y jurídicamente imposible que la operación de adquisición apalancada se considere por el Tribunal Supremo, a todos los efectos legales y fiscales, como plenamente regular y válida, con independencia de la justificación de la motivación económica exigible exclusivamente como consecuencia de la aplicación a la fusión posterior del régimen especial de diferimiento fiscal; y que, en el caso objeto de la sentencia recurrida, por el contrario, se declare que la operación de adquisición apalancada realizada en las mismas circunstancias, pero sin fusión posterior, es una operación simulada de un rendimiento o utilidad percibidos por los socios por no haberse justificado la motivación económica, que solo resulta en su caso exigible para la aplicación del régimen fiscal especial de fusiones de la Directiva 90/434/CEE.

3. En el caso de autos, la convicción de la Sala de instancia, atendiendo a las pruebas practicadas, es que la intención real de los socios fue percibir rendimientos o utilidades de la entidad DORNA SPORTS. Nótese, como advierte la sentencia recurrida, que de las finalidades típicas de las LBO que se citan por las sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 (rec. 4299/2010 ) -que los recurrentes invocan como sentencia de contraste-- y 25 de abril de 2013 (rec. 5431/2010 ), como son facilitar la reorganización empresarial, mejorar la gestión del capital empresarial, armonizar los intereses de la propiedad y de la gestión o allanar la adquisición de una sociedad, los recurrentes no han justificado ninguna, de lo que cabe inferir que lo realmente pretendido y, por lo tanto, la causa real de su negocio fue anticipar el valor de la plusvalía y repartirlo entre los socios por su mera condición de tales.

   Las cartas posteriores de alguna de las entidades financieras, elaboradas a petición de la parte recurrente para aportarlas a la Diligencias Previas nº 3410/2009, en las que se declara que el término dividendos recogido en los informes previos que emitieron se utilizaron en una acepción económica y no en el sentido jurídico del término "distribución de dividendos" a favor de los socios, no permiten desvirtuar la evidencia que arrojan los demás elementos de prueba. La simulación que se aprecia consistió en percibir unas rentabilidades o utilidades por su condición de socios, distintas de los dividendos, y al margen de la normativa que regula la distribución de los mismos, pues el abono de las utilidades no tiene lugar con cargo a los beneficios o reservas actuales, sino a través del endeudamiento de la sociedad. Por otro lado, no se está cuestionando que operaciones de este tipo pueda ser habituales en el mercado de capital riesgo, sino las consecuencias fiscales de la operación concreta realizada.

Alegan los recurrentes, en séptimo lugar, infracción de los artículos 12 , 13 y 16 de la Ley 58/2003 , contradiciendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2005 (rec. n° 3451/2000 ).

1. No pueden constituir un supuesto de simulación tributaria aquellas operaciones que la sentencia de contraste del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 reconoce que son compraventas apalancadas usuales y válidas en el ámbito mercantil y tributario, dado que no existe ninguna definición a efectos tributarios de la simulación negocial y que cualquier simulación (relativa) a efectos tributarios de contratos o negocios debe corresponder también a una simulación negocial (relativa) con arreglo a las normas civiles y mercantiles.

   Los actos y la sentencia recurridos consideran que el precio percibido por la transmisión de las participaciones sociales no fue tal, sino un dividendo o utilidad procedente de la mera condición de socio de los recurrentes, que no habrían realmente transmitido por precio bien o derecho alguno a la entidad adquirente.

2. El motivo incide en las alegaciones que hicimos en el Fundamento anterior a propósito de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a raíz de la inexistencia de beneficios o reservas que pudieran ser distribuidas como dividendo o utilidad ( art. 23.1.4º RD 3/2004, de 5 de marzo ). Hay que insistir ahora en el hecho de que la calificación efectuada por la Inspección y por el TEAC es de carácter jurídico y atiende a la realidad de los hechos y su significación en el marco de las relaciones societarias.

   El motivo analizado queda sin contenido desde el momento en que la Sala comparte la existencia de simulación lo cual debe llevar a la calificación correcta del negocio realmente efectuado por las partes. Habiendo declarado la jurisprudencia, al interpretar el artículo 13 de la LGT , entre otras, en la STS de 24 de noviembre de 2011 (rec. 1213/2008 ), que debe procederse a la "calificación de los negocios jurídicos atendiendo a la intención de los contratantes y a las obligaciones que contienen, sin que dicha calificación deba vincularse a la denominación que las partes formalmente indiquen".

Los recurrentes alegan en octavo lugar infracción de los artículos 15 y 16 de la Ley 58/2003 y del artículo 23 del TRLIRPF, contradiciendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2003 (rec. nº 5327/1998 ).

Razonan los recurrentes que la operación no ha ocasionado perjuicio alguno a la Hacienda Pública, pues se han realizado los ingresos correspondientes a la obtención de ganancias patrimoniales con más de un año de antigüedad y no existe confusión patrimonial entre los socios y entidades.

El argumento de los recurrentes no es admisible desde el momento en que la Sala de instancia ha sostenido la existencia de simulación. En efecto, la normativa entonces vigente establecía un tratamiento diferenciado de los rendimientos y de las ganancias patrimoniales generadas en un plazo superior a un año. Así, mientras que los rendimientos de capital mobiliario y las ganancias patrimoniales con plazo de generación inferior a un año se sometían a gravamen acumuladamente y de acuerdo con una tarifa progresiva --con un tipo máximo del 45%--, las ganancias patrimoniales con plazo de generación superior a un año quedaban gravadas a un tipo fijo del 15%. De hecho, practicada la liquidación conforme al criterio sostenido por la Administración, criterio que la Sala de instancia comparte, la cuota a ingresar fijada en el acta de liquidación asciende a 42.323,76 €. Hay por tanto un perjuicio claro para la Hacienda Pública. Queda patente a través de la regularización que comporta una modificación de la base imponible y una mayor tributación, ya que el tipo aplicable a las sumas recibidas por los socios de DORNA SPORTS como consecuencia de la venta de sus participaciones sociales difiere en función de que aquellas se reputen ganancias patrimoniales o rendimientos de capital mobiliario. La propia recurrente afirma que tal diferencia no desaparecerá hasta la Ley 35/2006 de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que establece el mismo tipo de gravamen para los rendimientos de capital mobiliario y las ganancias patrimoniales (arts. 46 , 66 y 76 ). En todo caso, conviene advertir a los recurrentes, frente a su alegación de que la Administración no puede "levantar el velo" de la persona jurídica, que la apreciación de la simulación se debe realizar en su conjunto tal y como sostiene, entre otras, la STS de 8 de marzo de 2012 (rec. 4789/2008 ); sin que sea razonable exigir a la Administración la utilización simultánea de la vía establecida en el artículo 15 de la LGT -conflicto en la aplicación de la norma tributaria-- para que pueda razonar, apreciando el conjunto de la operación, que, realmente, tras determinadas entidades se encuentran los mismos socios.

En atención a todo lo expuesto procede declarar que no ha lugar a admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, lo que determina la imposición de las costas a la entidad recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93.5, en relación con el artículo 139, ambos de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA señala en 6.000 € la cuantía máxima de la condena en costas por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN