STS, 28 de Abril de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Abril 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil nueve
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), antes INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (INEM) contra sentencia de 21 de abril de 2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marisol contra la sentencia de 11 de enero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2 en autos seguidos por Dª. Marisol frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre DESEMPLEO MAYORES 52 AÑOS.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Ramon Martinez Garrido,
Con fecha 11 de enero de 2005 el Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo rechazar la demanda interpuesta por Dª. Marisol contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de Empleo".
-SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- Dª. Marisol nació el 2/1/48 La actora solicitó el 18/6/03 ante el INEM subsidio para mayores de 52 años. 2.- El INEM dictó Resolución el 4 de diciembre de 2003 denegando dicha prestación, y alegando que de conformidad con el informe emitido por el INSS no reúne el período específico de cotización de dos años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. 3.- La actora interpuso reclamación previa el 30 de diciembre de 2003, siendo rechazada el 5 de marzo de 2004. 4.- La actora acredita 5.870 días de cotización efectiva en la Seguridad Social Suiza, correspondientes al período que abarca desde octubre de 1972 a octubre de 1988, fecha en la que retornó a Galicia. 5.- La actora solicitó en nov/88 y percibió el subsidio no cotizable de retornado del extranjero por un periodo de 18 meses. 6 La actora se encuentra inscrita como demandante de empleo desde el 2 de noviembre de 1988 de forma ininterrumpida".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Marisol ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia la cual dictó sentencia en fecha 21 de abril de 2008 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marisol, revocamos la sentencia dictada con fecha 11/1/05 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago en autos nº 176/04; y en consecuencia, estimando la demanda interpuesta por la recurrente Dª. Marisol, declaramos su derecho al percibo del subsidio de desempleo para mayores de 52 años con efectos de 18/6/03 y condenamos al INEM a su abono en cuantía, términos y forma reglamentaria, de lo que absolvemos al INSS".
Por la representación procesal del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), antes INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 21 de diciembre de 2007.
Por providencia de fecha 1 de diciembre de 2008 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de abril de 2009, en el que tuvo lugar.
La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 21 de abril de 2008, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, declaró su derecho al percibo del subsidio de desempleo para mayores de 52 años. El INEM y la sentencia de instancia le habían denegado la prestación por no reunir el período específico de cotización de dos años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. Acredita la demandante 5.870 días de cotización a la Seguridad Social Suiza por el período octubre 1972 a octubre de 1988, fecha en que retornó a España. En noviembre de 1988 solicitó y obtuvo subsidio de retornado del extranjero que percibió durante 18 meses, habiendo permanecido ininterrumpidamente inscrita como demandante de empleo desde aquella fecha. En junio de 2003 solicitó el subsidio para mayores de 52 años, que, con los antecedentes de hecho expuestos, le ha sido concedido por la Sala de Galicia, estimando que la actora sí reúne la carencia específica de 2 años dentro de los 15 inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, por aplicación del paréntesis del período posterior al retorno subsidiado y paro involuntario.
El Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) preparó y ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Para cumplir el presupuesto procesal de la contradicción, propone, como sentencia de contraste, la del propio Tribunal de Galicia de 21 de diciembre de 2007, resolución que desestimó la demanda de subsidio de desempleo para mayores de 52 años de trabajadora retornada de Suiza, por no reunir las cotizaciones determinantes de la carencia específica de dos años dentro de los quince anteriores al hecho causante y haber cesado voluntariamente en el trabajo en Suiza. Siendo así que la sentencia de instancia en el supuesto de la recurrida, da por supuesto que el cese de la demandante en su trabajo en Suiza fue voluntario, la identidad de situaciones de hecho entre las dos sentencias comparadas es evidente y siendo los pronunciamientos contradictorios, se han cumplido los requisitos de contradicción y examen comparado de ambas sentencias en los términos exigidos por los art. 217 y 222 de la Ley procesal. Debe la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.
Denuncia la recurrente la infracción de los art. 215.1, 161.1 en relación con el 208 apartados 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social.
Con arreglo al primero de las preceptos cuya infracción se denuncia, el art. 215.1 de la Ley General de la Seguridad Social, serán beneficiarios del subsidio "1 ) los parados que figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada, ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de formación. promoción o reconversión profesionales, y careciendo de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: a) haber agotado las prestaciones por desempleo y tener responsabilidades familiares (....) 3. Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aunque no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentre n en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de la vida laboral y acrediten que en el momento de la solicitud reúnen todos los requisitos salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social". En este último apartado -reunir todos los requisitos, salvo la edad para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación- es en el que la demandante podía ser incluida para acceder al subsidio, discutiéndose únicamente si cumplía las exigencias de ese precepto. Para tener derecho a esa jubilación el art. 161.1 exige en su apartado b) " tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales, al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho ", si bien cuando se acceda a la jubilación desde una situación asimilada al alta el período de cotización de dos años deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
El centro del problema litigioso estriba en decidir si la situación de la actora era o no asimilada a la situación de alta. Para tomar esa decisión recordemos que trabajó y cotizó en Suiza durante los 16 años comprendidos entre 1972 y 1988. En la última fecha volvió a España, deduciendo la sentencia recurrida que la baja en el trabajo en Suiza fue voluntaria. Llegada a España percibió el subsidio de retorno, entonces establecido, durante 18 meses y, a partir de su extinción, permaneció ininterrumpidamente inscrita como demandante de empleo.
Tanto la sentencia de contraste, como la argumentación de la recurrente, basan su conclusión en el hecho, que se presume, de que la baja de la demandante en su trabajo en Suiza fue voluntaria, aplicando el mandato del art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social, según el cual " no se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores (...) 1 cuando cesen voluntariamente en el trabajo.." La duda en la aplicación de este último mandato surge si el cese voluntario en el trabajo se produce cuando el trabajador prestaba servicios en país extranjero en fecha inmediata a la repatriación. En primer lugar, la diversidad de las legislaciones en la regulación de la relación laboral, hará difícil precisar hasta que punto el cese fue o no voluntario así como acreditar en España, años después del cese, su carácter voluntario o contrario a su voluntad. La interpretación que estableciera la necesidad de probar que el cese en el trabajo inmediato a la repatriación no era voluntario constituiría, sin duda, un obstáculo a la vuelta a España, siendo así que el art. 42 de la Constitución establece que el Estado orientará su política a favorecer el retorno del emigrante. Sin duda a esa política favorecedora del retorno correspondía el subsidio que la demandante percibió a su vuelta a España. Es por ello que el precepto a aplicar a los trabajadores españoles que pretendan la declaración de asimilados al alta debe ser el art. 208.5 de la Ley General de la Seguridad Social, que declara en situación legal de desempleo a los trabajadores que retornen a España por extinguírseles la relación laboral en el extranjero, sin exigir el mandato legal que esa extinción contractual se haya producido por causas ajenas a la voluntad del trabajador.
Fue la expuesta la tesis que mantuvo la sentencia recurrida por lo que, oído el Ministerio Fiscal, se impone la desestimación del recurso. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), antes INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (INEM) contra sentencia de 21 de abril de 2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marisol contra la sentencia de 11 de enero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2 en autos seguidos por Dª. Marisol frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre DESEMPLEO MAYORES 52 AÑOS. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramon Martinez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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