SAP Madrid 36/2009, 12 de Marzo de 2009
| Ponente | NURIA ALEJANDRA BARABINO BALLESTEROS |
| ECLI | ES:APM:2009:5186 |
| Número de Recurso | 69/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 36/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
SENTENCIA Nº 36/09
AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 23º
Dña. Maria Riera Ocariz
D. Eduardo Jesús Gutiérrez Gómez
Dña. Nuria Barabino Ballesteros
En Madrid a 12 de marzo de 2009
Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala el procedimiento Rollo 69/03 procedente del Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid por delito de estafa contra el acusado Onesimo , nacido el 17-3-35, sin antecedentes penales, defendido por la Letrada Dña. Paloma López Valcarce, Amadeo , nacido el 16-12-50, hijo de Pedro mateo y Josefa, defendido por el Letrado D. Juan Carlos Izquierdo Martín y Víctor
, nacido el 20-9-58, hijo de Pedro Mateo y Josefa, defendido por la Letrada Dña. Maria Teresa Martínez Mínguez. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dña. Carmen Monfort March y como ACUSACIÓN PARTICULAR SAN TELMO CONSULTING, defendida por la Letrada Dña. Elena Escribano García.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuada de los artículos 249, 250.3ª y 6ª y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito de continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º , considerando responsables de los mismos a los acusados Onesimo Amadeo y Víctor en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación a Onesimo y Amadeo y con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª en relación a Víctor y solicitando la imposición de la pena de prisión de 5 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros para Onesimo y Amadeo ; y prisión de 6 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros para Víctor . Costas por terceras partes. En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Cosme , en calidad de representante legal de la Entidad San Telmo Consulting S.L en la cantidad de 150.044,53 (24.965.310 ptas.) con los intereses legales , con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades DiCersa (distribuciones cárnicas del cerdo S.A.) y Conibersa.La acusación particular calificó definitivamente los hechos como un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1.6º y 7º y 251.3 en relación con el artículo 74 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Víctor y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados, y solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros para Víctor y 5 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros para Amadeo y Onesimo y solicitó que en concepto de responsabilidad civil se indemnizase a San Telmo Consulting S.L en la cantidad de 226.877,92 euros resultante de sumar al principal defraudado (150.044,53 euros) los intereses legales correspondientes al tipo del interés legal desde que el principal debió ser abonado, declarándose la responsabilidad civil directa en el abono de dicha cantidad de las entidades Dicersa y Conibersa.
Las defensas en igual trámite solicitaron la libre absolución para sus defendidos, solicitando que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
En último lugar se concedió la palabra a los acusados.
HECHOS PROBADOS
Probado y así expresamente se declara que "los acusados Onesimo , nacido el día 17-3-35, con D.N.I NUM000 , sin antecedentes penales, como empleado y apoderado de DICERSA (Distribuciones Cárnicas de Cerdo) de la que era administrador único Jon , y Víctor , nacido el día 20-9-58 con DNI 5140391, ejecutoriamente condenado en tres ocasiones entre ella en Sentencia firme 21-2-95 por un delito contra Hacienda Pública , en representación de Conibersa S.A. de la que es Administrador único el también acusado Amadeo nacido el día 16-12-50 con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en el mes de noviembre de 1996, puestos de común acuerdo, con el fin de obtener una cantidad de dinero determinada, hacen creer a "San Telmo Consulting S.L" que DICERSA es propietaria de un terreno en la Avda. de Madrid s/n Brihuega, Guadalajara , en el que CONIBERSA está realizando unas obras consistentes en la construcción de varios edificios de viviendas, locales y garajes.
Como estas se pagaban contra certificación de obra, DICERSA como medio de pago a CONIBERSA le entregaba pagarés con vencimiento a 90 días que CONIBERSA propuso a la entidad SAN TELMO CONSULTING S.L le fueran descontados en el fin de tener efectivo con el que ejecutar la obra.
Ante la apariencia de solvencia de DICERSA como propietaria del inmueble y de la realidad de la obra, a la vista de la documental que se le exhibió (factura de de CONIBERSA A DICERSA de 28-10-96, carta de DICERSA A CONIBERSA, contrato de ejecución de obra, presupuesto entre DICERSA Y CONIBERSA, certificado de fecha 3-12-96 en el que se hace constar que en el día de al fecha han dado comienzo las obras para la realización del edificio de viviendas sito en la Avenida de Madrid de Brihuega), SAN TELMO CONSULTING aceptó la operación y así entregó a CONIBERSA la cantidad de 12.642.310 pts, correspondientes al pagaré del Banco Bilbao Vizcaya nº 9483307-2 de fecha de 3 de noviembre de 1996 y vencimiento 3-2-97 y 12.323.000 ptas. correspondiente al pagaré del Banco Caja de Cataluña nº. 7020517-0 de fecha 3 de diciembre de 1996 y vencimiento 3-3-97, cantidades que no le fueron reintegradas
, habiendo desparecido ambas sociedades de sus respectivos domicilios sociales.
DICERSA resultó no ser propietaria del inmueble en cuestión finca nº 14498 tomo 932 libro 113 folio 53 del Registro de la Propiedad de Brihuega cuya titularidad correspondía, a dicha fecha, a la entidad UNION PENINSULAR DE INVERSIONES S.A (UPISA), y tampoco se había iniciado obra de construcción de viviendas alguna , resultando que la entidad UPISA, encargó la realización de la reforma de 8 viviendas y garajes en la Avda. de Madrid s/n de Brihuega al arquitecto Lucas iniciándose las obras en el mes de Abril de 1997.
La prueba practicada en el acto del juicio permite concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250. 3 y 6 del Código Penal .
Es reiterada la jurisprudencia que mantiene que los elementos constitutivos del delito de estafa son una acción engañosa precedente o concurrente, adecuada para provocar error en el sujeto pasivo que, en su virtud, realice un acto de disposición o de desplazamiento patrimonial, en su perjuicio o en el de tercero , que no hubiera hecho de no ser sometido a engaño.
Todo ello, por supuesto, regido por el ánimo de lucro que debe imperar en la voluntad del sujetoactivo desde el mismo momento en que se conforma el hecho delictivo. Es decir, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.
De la documental obrante en autos así como del resto la prueba practicada resulta probado que la entidad Distribuciones Cárnicas del Cerdo S.A. (Dicersa), de la que el acusado Onesimo era empleado y apoderado y era administrador a la fecha de los hechos Jon , emite dos pagares: uno del Banco Bilbao Vizcaya por importe de 12.642.310 pts con número 9843307-2 de fecha 3-11-96 y vencimiento 3-2-97, y otro del Banco de Cataluña por importe de 12.323.000 pts número 7020517-0 de fecha 3-12-96 y vencimiento el 3-3-97, que entrega a la entidad Conibersa SL de la que el acusado Amadeo era administrador único y el acusado Víctor era apoderado, quienes, a su vez, los presentan a la entidad San Telmo Consulting S.L para su descuento pero que en realidad no respondían a una obligación real emitiéndose con el único fin de producir un engaño en la entidad que realiza el descuento y entrega a Coniversa el importe en metálico de dichos pagares.
De las manifestaciones del testigo Cosme , administrador único de la entidad San Telmo Consulting SL se desprende que la mencionada entidad, dedicada a la actividad de intermediación financiera, tenía en esos momentos un excedente de dinero y necesitaba invertir, poniéndole en contacto el también testigo D. Antonio con Conibersa que, al parecer, tenía unos pagarés para negociar que le había sido entregados por la entidad Dicersa por la realización de unas obras de construcción de viviendas en la localidad de Brihuega (Guadalajara). Cosme tiene una primera entrevista con los hermanos Amadeo Víctor quienes le manifiestan que tienen una empresa de construcción que está realizando unas obras en Brihuega. Que han realizado ya la primera certificación de obra y que la entidad Dicersa, les ha entregado ya el primer pagaré con vencimiento 3-2-96 exponiéndole su necesidad de proceder al descuento de dicho pagaré. A efecto de obtener el pretendido descuento, los acusados muestran diversa documentación al Sr. Cosme consistente en la factura de fecha 28- 10-96 de Conibersa a Dicersa por importe de 12.642.310 pts en la que se especifica el concepto "a cuenta de la certificación de las obras en curso según detalle presupuesto" (folio 7, Tomo I), carta de Dicersa a Conibersa (folio 8, Tomo I) en la que se especifica que se adjunta a la misma pagaré bancario del Banco Bilbao Vizcaya número 9843307-2 con vencimiento 3-2-07 por importe de
12.642.310 pts en la que se vuelve a mencionar que corresponde a la certificación de las obras en curso, copia del pagaré (folio 9, Tomo I) y carta de...
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