STS 524/2009, 19 de Mayo de 2009

El Juzgado Central de Instrucción nº 4 de Madrid instruyó Sumario nº 25/2004, por un delitos de falsificación de moneda (tarjetas de crédito) y estafa, contra Gerardo, Isidro y Joaquín, Leopoldo, Lina y Nemesio y Marina, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, que con fecha 13 de marzo de 21008, en el rollo nº 4/2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"APARECE PROBADO Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA que el procesado Gerardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2002 comenzó a fabricar imitaciones de billetes de Euro de curso legal, dándole la apariencia de auténticos con el fin de enriquecerse con el cambio de los mismos por moneda legítima. Para ello procedió a escanear las imágenes de billetes auténticos e introdujo los datos en un ordenador de su propiedad y tras imprimirlos, facilitó a los procesados Isidro y Marina varios billetes de 20 Euros inauténticos para que los mismos se encargaran de su distribución, como así se lo confirmaron en los contactos telefónicos intervenidos.- Aunque inicialmente la investigación iba encaminada a descubrir la supuesta falsificación de billetes de 20 y de 50 Euros por parte de Gerardo, no ha quedado probada la confección por dicho procesado de los billetes inauténticos de 50 Euros y si, por el contrario, la de los de 20 Euros.- Así mismo otros procesados se pusieron en circulación billetes inauténticos de 50 Euros de la serie n° NUM000 y NUM001, cuya procedencia se desconoce, en las siguientes fechas y lugares:- El día 26 de Febrero de 2002 sobre las 10,40 horas el procesado Isidro abonó en el establecimiento bar MARBELLE, sito en la Plaza Doctor Andreu S/n en Barcelona, una consumición por importe de 5 Euros con un billete de valor facial de 50 Euros n° de serie NUM001, que analizado pericialmente resultó ser falso, obteniendo el cambio en moneda legítima.- El día 8 de Abril de 2002 sobre las 20,20 horas el procesado Isidro adquirió en el establecimiento GENERAL ÓPTICA, sito en la C/ Artesanía n° 26 bajo de Barcelona un limpiador de gafas que abonó con un billete de valor facial de 50 Euros y n° de serie NUM000, que analizado pericialmente resultó ser falso, obteniendo el cambio en moneda legítima.- El día 10 de Abril de 2002 sobre las 3,50 horas el procesado Isidro abonó el importe del aparcamiento en el parking PAGUERA S.L. sito en la Avda. Joseph Tarradellas n° 143 de Barcelona, con un billete de valor facial de 50 E y n° de serie NUM000, que analizado pericialmente resultó ser falso, obteniendo el cambio en moneda legítima.- El día 10 de Abril de 2002 sobre las 17,30 horas el procesado Isidro adquirió en el establecimiento Peluquería STIL-COR, sito en la C/ Ricard n° 9 de Sant Adria de Besos (Barcelona) un acondicionador de pelo que abonó con un billete con valor facial de 50 Euros y n° de serie NUM000, que analizado pericialmente resultó ser falso, obteniendo el cambio en moneda legítima.- El día 4 de Junio de 2002 el procesado Isidro abonó el importe del aparcamiento en el parking público sito en la C/ Progreso s/n de Hospitales de Llobregat, propiedad del Ayuntamiento de dicha localidad, con un billete con valor facial de 50 Euros y n° de serie NUM000, que analizado pericialmente resultó ser falso, obteniendo el cambio en moneda legítima.- El día 11 de Enero de 2002 la procesada Lina adquirió una mascarilla para el pelo en el establecimiento Peluquería PAQUITA, sito en la C/ Hospital n° 14 de Mataró, que abonó con un billete con valor facial de 50 Euros y n° de serie NUM000, que analizado pericialmente resultó ser falso, obteniendo el cambio en moneda legítima. Seguidamente se dirigió al establecimiento MIMOSA, sito en la C/ San Joseph n° 36 de Mataró donde, en unión del procesado Nemesio adquirió un bikini por importe de 43 Euros que abonaron con 3 Euros y un billete con valor facial de 50 Euros y n° de serie NUM000, que analizado pericialmente resultó ser falso, obteniendo de cambio 10 Euros en moneda legítima.- El día 26 de Febrero de 2002 sobre las 22,45 horas la procesada Lina adquirió un paquete de tabaco en el establecimiento Restaurante LA VENTA, sito en la Avda del Tibidabo s/n de Barcelona, abonando con un billete con valor facial de 50 Euros y n° de serie NUM001, que analizado pericialmente resultó ser falso, obteniendo el cambio en moneda legítima. Inmediatamente después entró en el mismo establecimiento el procesado Nemesio realizó la misma operación, entregando en pago un billete con valor facial de 50 Euros y de serie NUM001, que analizado pericialmente resultó ser falso, obteniendo el cambio en moneda legítima.- El día 4 de Junio de 2002 sobre las 23 horas los procesados Isidro, conduciendo el vehículo Volvo matrícula F-....-FX y al que acompañaban los procesados Joaquín y Leopoldo se reunieron con Gerardo junto al centro de trabajo de éste en la Estación de Cercanías de RENFE en Hospitalet de Llobregat, quien estuvo con ellos unos minutos en el interior del vehículo, bajando del mismo. Y sobre la 1,30 horas del día 5 de Junio de 2002 se personó en el mismo lugar los procesados Marina EN EL VEHICÚLKO Volkswagen Golf G-....-GT acompañada de Nemesio que lo conducía y de Lina contactando con Gerardo en la misma forma. Sobre las 3,00 horas del día 5 de Junio de 2002 regresó el vehículo Volvo antedicho con sus tres ocupantes que contactaron con Gerardo en la misma, abandonando el lugar, y siendo poco después sobre las 3,30 horas detenidos aquéllos por la policía que intervinieron en el hueco existente junto a la guantera del citado vehículo 8 billetes de valor facial de 50 Euros y n° de serie NUM000, dos recortes de papel plata adhesiva a la que se ha pegado, en su reverso, varias siluetas del holograma correspondiente al billete de 50 Euros, uno de ellos con 9 y otro con 3 todos ellos envueltos en papel blanco DIN-A4 que llevaban para su distribución, que tras la oportuna prueba pericial resultaron ser dichos billetes falsos, efectuados por reproducción mediante tecnología de chorro de tinta, clasificación ESA 50 K12, no constando que los referidos billetes les hubiera sido entregados por Gerardo.- Ese mismo día 5 de Junio de 2002 fue detenido el procesado Gerardo y practicada la entrada y registro en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003 - NUM004 NUM005 de Barcelona se le intervinieron 43 disquetes, hologramas, ordenador JUMP referencia 02 Jump 400 DFOX conteniendo disco duro Fujitsu n° de serie NUM006, impresora scanner. Y efectuado la entrada y registro en el lugar de trabajo de Gerardo en la Estación de Cercanías de RENFE en Hospitalet de Llobregat, en la mesa utilizada por el mismo y en su taquilla personal se intervinieron 3 billetes falsos de valor facial de 20 Euros n° de serie NUM007, trozo de papel impreso con un dibujo similar a la banda holográfica de los citados billetes 3 recortes de papel de plata Finos con brillo y otro de igual color y de mayor grosor adhesivo, un cúter y un trozo de papel fino plateado, hoja-carta RACC-CLUB en la que se observan impresión por presión de caracteres 20 que tratan de simular la banda holográfica de un billete legítimo. Y analizado pericialmente el equipo intervenido se comprobó que, en su conjunto, contienen todos los programas necesarios para la adquisición, tratamiento e impresión de imágenes en color, y en el interior del mismo se encontraban grabadas la imagen del anverso de un billete de 20 Euros, imagen del reverso de un billete de 20 Euros n° NUM007, imagen de marca de agua, imagen inscripción EURO, imagen marca de agua correspondiente a billete de 5.000 ptas. Tanto el n° de plancha (M002G4 del billete de 20 Euros de la imagen que se encuentra en el archivo 20 psd como el n° de serie NUM007 del billete de la imagen que se encuentra en el archivo 20-1.psd coinciden con los billetes de 20 Euros intervenidos en el lugar de trabajo de Gerardo.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos de condenar y condenamos al procesado Gerardo como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE FABRICACIÓN DE MONEDA FALSA del art 386 1° del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art 56 del Código y al pago de la parte proporcional de las costas causadas en el procedimiento; y por UN DELITO DE ESTAFA del art 248 y 249 del Código mal ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art 56 del Código y al pago de la parte proporcional del las costas causadas en el procedimiento.- Que debemos de condenar y condenamos a los procesados Isidro, Joaquín, Leopoldo, Lina, Nemesio Y Marina, como autores criminalmente responsables de UN DELITO DE EXPEDICION DE MONEDA FALSA del art 386,1.3° del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de k responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas del art 21.6 y la atenuante de confesión tardía del art 21.4 en relación con el 21.6 del Código Penal a las penas aceptadas siguientes:- A Isidro la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de mil Euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art 56 del Código y al pago de la parte proporcional de las costas causadas en el procedimiento.- A Joaquín la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de mil Euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art 56 del Código y al pago de la parte proporcional de las costas causadas en el procedimiento.- A Leopoldo la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de mil Euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art 56 del Código y al pago de la parte proporcional de las costas causadas en el procedimiento.- A Lina la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de mil Euros, con la accesoria de inhabilitación especial cara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art 56 del Código y al pago de la parte proporcional de las costas causadas en el procedimiento.- A Nemesio la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de mil Euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art 56 del Código y al pago de la parte proporcional de las costas causadas en el procedimiento.- Que debemos de condenar y condenamos a la procesada Marina, como autora criminalmente responsable de UN DELITO DE EXPEDICION DE MONEDA FALSA del art 386,1.3° del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas del 21.6 la atenuante de confesión tardía del art 21.4 en relación con el 21.6 y actuar bajo la grave adición a la droga del art 21.2 en relación con el 20.2 todos ellos del Código Penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de mil Euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art 56 del Código y al pago de la parte proporcional de las costas causadas en el procedimiento.- Que debemos de condenar y condenamos a los procesados Isidro, Lina, Nemesio Y Marina como autores criminalmente responsables de una falta de estafa del art. 643.4 del Código Penal a la pena aceptada de dos meses de multa con una cuota diaria de 30 euros, a cada uno de ellos.- En cuanto a la responsabilidad civil el condenado Isidro deberá indemnizar a las personas y con las cantidades siguientes: 1.- Al propietario del establecimiento bar MERBELLE, sito en la Plaza Doctor Andréu s/n de Barcelona en 50 euros con los intereses legales. 2.- Al propietario del establecimiento GENERAL ÓPTICA sito en la C/ Artesanía n° 26 bajo en Barcelona, en 50 euros con los intereses legales. 3.- Al propietario del establecimiento parking LA PAGUERA S.L. sito en la Avda. Joseph Tarradellas 143 de Barcelona, en 50 euros con los intereses legales. 4.- Al propietario de la peluquería STIL-COR, sito en la C/ Ricard n° 9 de Sant Adria de Besos Barcelona), en 50 euros con los intereses legales. 5.- Al propietario del establecimiento parking Progreso s/n de Hospitalet de Llobregat en 50 euros con los intereses legales. Y los condenados Lina Y Nemesio deberán indemnizar conjunta y solidariamente al propietario del establecimiento LA VENTA, sito en la Avda del Tibidabo s/n de Barcelona, en 100 euros con los intereses legales al propietario del establecimiento peluquería PAQUITA, sito en la C/Hospital n° 14 de Mataró, en 50 euros con los intereses legales. y al propietario del establecimiento MIMOSA, sito en la C/ San Joseph n° 36 de Mataró, en 50 euros con los intereses legales. 6.- Les será de abono, para el cumplimiento de la pena el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.- Se decreta el comiso de todos los bienes, vehículos, objetos y efectos intervenidos en la presente causa procedentes de la acción criminal, a los que se dará el destino legal." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se solicitó aclaración dictándose auto el 11 de abril de 2008, con la siguiente parte dispositiva:

"La SECCION CUARTA DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL resuelve: Que debía de aclarar y aclaraba el Fallo de la sentencia dictada el 13 de Marzo de 2008 supliendo la omisión padecida y el error apreciado en los fundamentos 2º y 3º de esta resolución, quedando redactado definitivamente en el siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Gerardo como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE FABRICACIÓN DE MONEDA FALSA del art. 386.1º del Código Penal , ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art. 56 del Código y al pago de la parte proporcional de las costas causadas en el procedimiento; y por UN DELITO DE ESTAFA del art. 248 y 249 del Código Penal ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art. 56 del Código y al pago de la parte proporcional de las costas causadas en el procedimiento.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Isidro, Joaquín, Leopoldo, pena aceptada de dos meses de multa con una cuota diaria de 30 euros, a cada uno de ellos.- En cuanto a la responsabilidad civil el condenado Isidro deberá indemnizar a las personas y con las cantidades siguientes: 1.- Al propietario del establecimiento bar MERBELLE, sito en la Plaza Doctor Andrey s/n de Barcelona, en 50 euros con los intereses legales.- 2.- Al propietario del establecimiento GENERAL OPTICA, sito en la C/ Artesanía nº 26 bajo de Barcelona, en 50 Euros con los intereses legales.- 3.- Al propietario del establecimiento parking LA PAGUERA S.L. sito en la Avda. Joseph Tarradellas 143 de Barcelona, en 50 euros con los intereses legales. 4.- Al propietario de la peluquería STIL-COR, sito en la C/ Ricard n° 9 de Sant Adria de Besos (Barcelona), en 50 euros con los intereses legales. 5.- Al propietario del establecimiento parking Progreso s/n de Hospitalet de Llobregat en 50 euros con los intereses legales. Y los condenados Lina Y Nemesio deberán indemnizar conjunta y solidariamente al propietario del establecimiento LA VENTA, sito en la Avda del Tibidabo s/n de Barcelona, en 100 euros con los intereses legales al propietario del establecimiento peluquería PAQUITA, sito en la C/Hospital n° 14 de Mataró, en 50 euros con los intereses legales; y al propietario del establecimiento MIMOSA, sito en la C/ San Joseph n° 36 de Mataró, en 50 euros con los intereses legales. 6.- Les será de abono, para el cumplimiento de la pena el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.- Se decreta el comiso de todos los bienes, vehículos, objetos y efectos intervenidos en la presente causa procedentes de la acción criminal, a los que se dará el destino legal." (sic)

Notificado el auto, se preparó recurso de casación, por Gerardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 16 del CP, en relación con el art. 62 del mismo Texto Legal.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 248 en relación con los arts. 249 y 250 del CP.

3. - Por infracción de ley al amparo del art, 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 16 en relación con el art. 62 del CP.

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación de la atenuante del art. 21.6 del CP, analógica de dilaciones indebidas.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de mayo de 2009.

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se considera infringido el artículo 16 del Código Penal por estimar que el delito de falsificación no ha sido consumado.

Se arguye que, en relación a los billetes de 20 euros objeto de falsificación carecían de "aptitud" para integrarse en el tráfico mercantil.

Cita en su apoyo lo que hemos dicho en la Sentencia de 18 de marzo de 2003.

Pues bien, en la citada Sentencia dijimos exactamente:

"El planteamiento del motivo lo que realmente suscita es la bondad o perfección de la falsificación y de esta forma la aptitud de la moneda falsa para pasar como auténtica en el tráfico económico, es decir, se admite que los billetes falsos intervenidos, aún concluida su manipulación, no alcanzaban el resultado satisfactorio querido por sus autores y por lo tanto deben considerarse como meras pruebas y por ello los actos de ejecución han debido incardinarse en la tentativa. En el "factum" se afirma que "los billetes falsos de diez dólares ya completos....., habían sido fabricados en el apartamento por Jesús Ángel empleando la impresora y el material allí encontrado". Sin embargo, la Sala de instancia complementa lo anterior cuando afirma (fundamento de derecho primero) que "se encontraban dispuestos para su posterior expendición independientemente de la mayor o menor bondad de la falsificación que es cuestión distinta al grado de ejecución de la fabricación.....", añadiendo que según los peritos tenían un grado de imitación "aceptable para originar confusión en el tráfico fiduciario". La Audiencia da respuesta a la cuestión suscitada por el recurrente. No se trata de una imitación burda o grosera hasta el extremo de herir forzosamente los sentidos su inautenticidad sino de una reproducción susceptible de generar confusión con los verdaderos en el tráfico. Lo anterior constituye una cuestión de hecho apreciada por el Tribunal de instancia que no es posible reexaminar en casación a través de un motivo como el presente. Hay que pensar que dicho tráfico se dirige a toda clase de personas y la barrera de protección del delito debe incluir la posibilidad de su confusión no sólo por los expertos sino también por los que no lo son.

Por ello, el motivo debe ser desestimado."

Nada más lejos de la tesis del recurrente que con tan poco tino acude a esta cita.

Además, en el caso enjuiciado la viabilidad del tráfico de los billetes falsificados por el recurrente deriva inequívocamente de los hechos probados. Se dice allí que el acusado tras imprimirlos (los billetes falsos) "facilitó a los procesados Isidro... y Marina varios billetes de 20 Euros inauténticos para que los mismos se encargaran de su distribución, como así se lo confirmaron en los contactos telefónicos intervenidos...."

Tal declaración, no solamente predica que el delito se consumó, sino que se agotó, y, por supuesto, con ello acreditó la suficiencia de la mutación o imitación para dar lugar a su recepción por sujetos terceros en el tráfico jurídico.

A ello no se opone el dato de que "otros" billetes de esa misma cuantía, aún no se hubiesen puesto en el tráfico.

El motivo se rechaza.

Mejor suerte merece el segundo de los motivos, también amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por calificar los hechos como constitutivos de delito consumado de estafa.

El hecho probado no permite cuantificar el importe de lo defraudado. No porque, como dice el recurrente, el delito tenga por objeto solamente tres billetes de 20 euros, sino porque, limitada la intervención de este recurrente a la falsificación de billetes de 20 euros, respecto de los mismos, solamente consta que el acusado logró que otros coacusados los transmitieran a terceros, pero no afirma que el número de billetes rebasase el importe aparente que delimita los actos constitutivos de delito de los que constituyen falta.

Y tal duda debe resolverse en el sentido más favorable al reo. Es decir, estimando el motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, y calificando los hechos como constitutivos de una falta de estafa.

El tercero de los motivos se dice interpuesto con carácter subsidiario del anterior, lo que ya debería dar lugar a que no entrásemos en su discusión.

No obstante, en la medida que reitera la infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 16 del Código Penal, cabe dejar constancia de que no merecería su estimación.

En efecto, como dejamos dicho, la estafa ha sido consumada al proclamarse probado que los coacusados distribuyeron entre terceros los falsos billetes.

No tanto, pues, por lo que dice el Ministerio Fiscal que apoya el motivo, porque los 3 billetes falsos de 20 euros, no dieran lugar a acto alguno de ejecución defraudadora, sino porque la sentencia recurrida toma en consideración la totalidad del comportamiento referido a billetes de 20 euros y condena por una sola infracción que, por estimación del anterior motivo, estimamos constitutiva de falta, pero consumada, por las razones ya dichas.

Se interesa en el último de los motivos que se reconozca la modificación de la responsabilidad penal de manera atenuada por virtud de las dilaciones que indebidamente, se dice, sufrió el procedimiento.

Al respecto hemos dicho en nuestra Sentencia de 08 de Abril del 2008, recurso: 1537/2007 que Como es bien sabido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un concepto indeterminado cuya concurrencia pasa por el examen de las actuaciones procesales a fin de determinar: su complejidad, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes la valoración de tales aspectos ha de efectuarse en cada caso concreto .

En la Sentencia 344/2004 de 12 de marzo también dijimos: "..Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1151/2002, de 19 de junio , «no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )».

Carga formal que, si bien no debe en el proceso penal llevarse al extremo de privar al acusado del beneficio de la prescripción del delito, obsta la estimación de la atenuante.

Por otra parte en la Sentencia 1456/2003 de 8 de noviembre este Tribunal, refiriéndose al acuerdo de la sala General de 21 de mayo de 1999 advertía que "...quedó de manifiesto que, para la apreciación de tal atenuante en casación, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida», sin que ello suponga la imposición al acusado de la carga de denunciar la paralización del procedimiento cuando la posible prescripción corre a su favor, salvo que la vulneración tenga lugar en la misma sentencia, lo que no sucede en el presente caso (STS 888/03 ). En efecto, la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad exige la constancia del sustrato fáctico que le sirve de apoyo en el «factum» y esta cuestión de hecho no puede sustraerse al debate contradictorio en el acto del juicio oral, si en el escrito de calificación no se sentaron los hechos ni se interesó la aplicación de la atenuante, luego no es posible «per saltum» suscitar en casación dicha cuestión nueva."

Como en el caso de nuestra Sentencia de 4 de febrero pasado el examen de las actuaciones pone de manifiesto que en el escrito de conclusiones..... la defensa de ambos recurrentes no precisó en la conclusión primera, qué interrupciones ni qué retrasos habían de ser calificados como indebidos. Tampoco en el acto del juicio oral, al elevar a definitivas el escrito de calificación provisional, se subsanó esta exigencia, sin la cual la apreciación de la atenuante se ve sumamente dificultada.

En el caso que ahora juzgamos, el escrito de calificación provisional de este recurrente, no solamente no hace protesta de dilaciones indebidas sino que expresamente afirma que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y tal calificación fue elevada a definitiva en el acto del juicio oral.

Además, como protesta el Ministerio Fiscal en su impugnación, tampoco se dice en el recurso cuales sean las concretas paralizaciones del procedimiento que colmen las exigencias de los presupuestos que nuestra jurisprudencia establece como exigibles para la atenuación interesada en el motivo que, por ello, se rechaza.

La parcial estimación del recurso, lleva a declarar de oficio las costas del mismo de conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.