STS 397/2009, 23 de Abril de 2009
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2009:3017 |
| Número de Recurso | 11149/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 397/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil nueve
En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Eleuterio, Fructuoso y Aurora contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), con fecha tres de Julio de dos mil ocho, en causa seguida contra Aurora, Fructuoso y Eleuterio, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Eleuterio, representada por la Procuradora Doña Natalia Martín de Vidales Llorente y defendido por el Letrado Don José Luis Bravo García; Fructuoso, representado por el Procurador Don Jorge Andrés Pajares Moral y defendido por la Letrado Doña Carmen Ayuso Fernández; y Aurora, representada por la Procuradora Doña Natalia Martin de Vidales Llorente y defendida por el Letrado Don Oscar Bravo Ramos.
El Juzgado Central de Instrucción número 15 de los de Barcelona, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 215/2008, contra Eleuterio, Fructuoso y Aurora, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava, rollo 40/08) que, con fecha tres de Julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Declaramos probado que los acusados Fructuoso, Eleuterio y Aurora, mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17,30 horas del día 22 de enero de 2008, hallándose en la estación de autobuses, sita en la calle Viriato de Barcelona, con ocasión de un control policial operativo llevado a cabo por funcionarios del CNP, les fueron ocupados tres paquetes, conteniendo sustancia estupefaciente cocaína, sustancia que pertenecía a los tres acusados. El análisis de la sustancia arrojó un peso neto global de 555,0 gramos, con una riqueza de cocaína base de 35'83%, siendo la cantidad total de cocaína base de 198'829 gramos. Dicha sustancia iba a ser destinada a su distribución a terceras personas.
El valor aproximado en el mercado ilícito de la sustancia intervenida es de 35.000 euros.
Los acusados, Fructuoso y Eleuterio, se encuentran en prisión preventiva por esta causa desde el día 24 de enero de 2008 (sic)".
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Fructuoso, Eleuterio y Aurora como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE CINCUENTA MIL EUROS (50.000) EUROS, y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse en la substanciación de la presente causa.
Provéase respecto de la solvencia de los acusados.
Se decreta la pérdida y comiso de la droga intervenida, debiendo de darse a tales efectos el destino legal (sic)".
Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación procesal de los acusados Eleuterio, Fructuoso y Aurora, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Eleuterio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el principio constitucional de presunción deinocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, referido a la aplicación del artículo 386 y 387 del Código Penal, de tenencia de moneda falsa y del artículo 392 de falsedad de documento oficial en relación con el artículo 390 apartado 1º y 2º del Código Penal.
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- Recurso por infracción de Ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 10 de la Cosntitución española.
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- Recurso de Casación por quebrantamiento de Forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurso interpuesto por Aurora, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Recurso de casación por infracción de ley, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el principio constitucional de presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, referido a la aplicación del artículo 368 del Código penal, relativo al delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas.
El recurso interpuesto por Fructuoso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la L.E.Crim., amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción y aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal en cuanto a los hechos declarados probados por la sentencia que se recurre.
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- Por quiebra de derechos fundamentales del artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relción con el artículo 24 de la Constitución Española.-
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Abril de dos mil nueve.
Los tres recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a pena de cinco años de prisión. Los tres interponen recurso de casación.
Recurso de Fructuoso
Formaliza dos motivos. En el segundo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba de cargo. Señala que el Tribunal se ha basado en indicios. No existen testigos que hayan declarado que el recurrente portaba la droga incautada; los agentes policiales solo han declarado que al ver a los otros dos acusados en actitud que les pareció sospechosa, manipulando con las manos en la espalda encima de los bultos de equipaje, levantaron el plumón del recurrente cayendo al suelo dos paquetes conteniendo cocaína, sin precisar de donde cayeron, ni a quien pertenecían. Asimismo argumenta que el hecho de que los billetes y los resguardos de equipaje fueran correlativos tiene otra explicación, pues se conocieron en la primera parte del recorrido y seguían juntos. Además no se le detiene con el plumón en la mano, que nunca le vieron manipular.
En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal. Se basa en la inexistencia de prueba, por lo que ambos pueden ser examinados conjuntamente.
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.
La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
De otro lado, nada impide que la presunción de inocencia sea enervada mediante una prueba indiciaria, siempre que los indicios sean varios, estén debidamente probados mediante prueba directa, sean concomitantes al hecho que se pretende acreditar, que de ellos fluya de modo natural conforme al recto criterio humano la conclusión que se obtiene, excluyendo las inferencias inconsistentes, imprecisas o excesivamente abiertas y que el Tribunal plasme en la sentencia el proceso valorativo, a efectos del control de su racionalidad.
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El Tribunal ha declarado probado que los tres acusados se encontraban en la estación de autobuses de la c/ Viriato de Barcelona cuando, en un control policial operativo les fueron ocupados tres paquetes conteniendo 555 gramos de cocaína al 35,83%, que pertenecía a los tres y que pretendían destinar a su distribución a terceras personas.
En la fundamentación jurídica se explica que la prueba fundamental viene constituida por la declaración de los agentes policiales que intervinieron. Al observar a los acusados, y al resultarles sospechosa su actitud, vieron como el coacusado Eleuterio llevaba los billetes de todos a la ventanilla y al regresar entregaba a cada uno el suyo. El recurrente se separó y un agente le requirió la documentación para su identificación, ante lo cual los otros dos acusados, al advertir la presencia policial, manipularon el equipaje con las manos a la espalda. Al acercarse los agentes, levantaron un plumón que estaba sobre las maletas y cayeron al suelo dos paquetes que contenían cocaína, apareciendo un tercer paquete con la misma sustancia adherido al plumón con cinta tipo velcro en el interior de un bolsillo, llevando la chaqueta más velcro adherido. El plumón resultó ser propiedad del recurrente.
Habida cuenta de los datos disponibles, la conclusión del Tribunal está amparada por la lógica, pues resulta razonable afirmar que la droga la portaba el recurrente una vez acreditado que el plumón era de su propiedad y que uno de los paquetes aparece en el interior de un bolsillo adherido con velcro. Además, los otros dos paquetes eran similares y el plumón presentaba más velcro adherido, lo que sugiere la forma en que toda la droga se ocultaba o disimulaba.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido razonablemente valorada por el Tribunal, lo que determina la desestimación de ambos motivos.
Recurso de Eleuterio
En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que ha mantenido coherencia y persistencia en todas sus manifestaciones aportando una versión fáctica lógica. No está acreditado que se conocieran con anterioridad ni que tuvieran un previo acuerdo. Al contrario, se conocieron en el viaje desde Bilbao a Zaragoza y de Zaragoza a Barcelona, entablando conversación, lo que explica que el recurrente fuera a realizar el check-in de todos los billetes, que, así, son correlativos. Entiende que las declaraciones de los agentes policiales son excesivamente vagas.
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Al igual que ocurre con el anterior recurrente, la prueba de cargo viene esencialmente constituida por la declaración de los agentes policiales que intervinieron. Según el Tribunal recoge en la sentencia éstos manifestaron que observaron cómo, al requerir uno de ellos la documentación a Fructuoso, los otros dos acusados, uno de ellos el recurrente, se acercaron al equipaje y de espaldas a él, con los brazos por detrás, manipulaban algo en las maletas, en actitud que describieron como nerviosa y vigilante. Al acercarse los agentes y levantar el plumón cayeron al suelo los dos paquetes conteniendo droga apareciendo uno más en el interior de un bolsillo del plumón del anterior recurrente.
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Ya hemos señalado en el anterior fundamento jurídico las razones que existen para vincular la droga incautada con el recurrente Fructuoso. Si al percatarse de la presencia y actuación policial los otros dos recurrentes proceden a manipular el equipaje, no de frente como sería lo normal sino de espaldas a él, es decir, en actitud de disimulo, parece evidente que conocían la existencia de la droga y que intentaban ocultarla o deshacerse de ella, lo cual no encuentra otra explicación que su participación en su posesión y transporte. Los demás datos que se tienen en cuenta avalan esta valoración de la prueba, pues resulta acreditado que los tres acusados viajaban juntos, pues fueron vistos descender del autobús en el que venían, y hablar entre ellos; que Eleuterio fue a chequear los billetes de los tres, y que los billetes y el control de equipaje tenían números correlativos. Por lo tanto, debe concluirse que el Tribunal valoró de forma razonable la prueba disponible.
El motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad al considerar que la pena es excesiva en relación a la antijuricidad de la conducta, en atención a que se trata de menos de 200 gramos de cocaína pura.
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La proporcionalidad de la pena es establecida inicialmente por el legislador al señalar los límites máximo y mínimo de la misma para cada infracción delictiva. El Código Penal, dentro de esos límites, impone al Juez o Tribunal la obligación de individualizar la pena teniendo en cuenta las circunstancias personales del culpable y la mayor o menor gravedad del hecho. Por lo tanto, también el Tribunal debe observarla al señalar la pena en función de cada hecho concreto.
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En el caso, la pena básica señalada al delito se encuentra comprendida entre tres años y nueve años de prisión. Esta Sala ha entendido que, tratándose de cocaína, procede aplicar la agravación por notoria importancia de la cantidad de droga, cuando la droga objeto del delito supere los 750 gramos de sustancia pura. Teniendo en cuenta que los acusados portaban la cantidad de 555 gramos, equivalente a 198,85 gramos de cocaína pura, la pena de cinco años, dentro de la mitad inferior no puede considerarse desproporcionada. De forma similar, entre las más recientes, las STS nº 346/2008; STS nº 191/2008 o STS nº 83/2008.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
Recurso de Aurora
En un único motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Alega haber declarado de forma coherente lo que choca con lo que considera atestado confuso, del que solo resultan conjeturas o sospechas. Niega que esté acreditado el previo concierto entre los acusados, pues no se ha hecho ninguna investigación previa a la actuación policial en la estación de autobuses. Afirma que el hecho de que los billetes fueran correlativos es una mera casualidad. Argumenta que los agentes no declararon haberla visto sacar de su ropa u ocultar la sustancia estupefaciente, y que la manipulación del equipaje pudo deberse a la búsqueda de la documentación al percatarse de que la Policía se la había pedido a quien les acompañaba, desplazando para ello el plumón. Asimismo se refiere a la falta de proporcionalidad de la pena.
Las cuestiones planteadas por la recurrente y los argumentos empleados en defensa de sus tesis coinciden sustancialmente con los planteamientos del anterior recurrente, por lo que deben darse aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en los anteriores fundamentos jurídicos, lo que conlleva la desestimación del motivo en todas sus pretensiones.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto Constitucional, así como quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de Eleuterio, Fructuoso Y Aurora, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), con fecha 3 de Julio de 2007, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
