SAP Madrid 43/2009, 1 de Abril de 2009
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:APM:2009:3951 |
| Número de Recurso | 57/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 43/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION DECIMOSEXTA
MADRID
Rollo nº 57/08 PO.
Sumario 11/08
Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid
SENTENCIA Nº 43/09
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª CARMEN LAMELA DIAZ
D. DAVID CUBERO FLORES
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
En Madrid a uno de abril de dos mil nueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario 11 de 2.008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 57/08 PO seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra Paulino, nacido el día 04.12.79, de 29 años de edad, natural de Portachuelo (Bolovia), hijo de Francisco y de Piedad, y contra Josefa, nacida el día 24.07.88, de 20 años de edad, natural de Santa Cruz (Bolovia), hija de Amalia; ambos sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa por la que llevan privados de libertad desde el día 03.12.07, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados, el primero por la Procuradora Dª Almudena Gil Segura y defendido por la Letrada Dª Mª Teresa Moreno Vaquerizo, y la segunda, representada por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco y defendida por la Letrada Dª Noemi Moreno Aranda; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido y penado en el art. 368. 1º inciso y 369.1.6º del Código Penal, y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Paulino y Josefa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera la pena de doce años de prisión y multa de 166.289'97 euros, con las accesorias correspondientes, pago de costas y comiso de la sustancia y teléfonos móviles intervenidos.
La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, se mostraron disconformes con la acusación fiscal por estimar que sus defendidos no habían cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. Subsidiariamente, consideraron que los hechos habían sido ejecutados en grado de tentativa, interesando la defensa de Josefa la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de colaboración del art. 21.6ª en relación con el art. 21. 4 y 5 del Código Penal interesando la imposición de una pena de dos años de prisión y la defensa de Paulino estimó que su defendido no era autor sino "colaborador", interesando la imposición de una pena de tres años de prisión.
Los días veintiuno y veintisiete de noviembre de dos mil siete fueron detectados en la Unidad de Análisis de Riesgo del aeropuerto de Madrid Barajas dos paquetes. En el primero de ellos había sido declarado como contenido "2 presentes", remitido desde Campo Grande (Brasil), con número de envío NUM000 en el que figuraba como remitente Rosaura e iba dirigido a Jesús Luis con domicilio en Calle DIRECCION000, NUM001, 28014 Madrid (España). El contenido del segundo había sido declarado como "2 vinos y 3 piezas de artesanía", remitido también desde Campo Grande (Brasil), con número de envío NUM002 y en él figuraba igualmente como remitente Rosaura e iba dirigido a Elisabeth con domicilio en DIRECCION000, NUM001, 28014 Madrid (España).
Tras comprobarse por la Unidad de Análisis de Riego del aeropuerto que los referidos paquetes podían albergar cocaína, se interesó, respectivamente, a los juzgados de Instrucción nº 49 y 28, de guardia, de Madrid autorización para efectuar una entrega controlada de los envíos, a fin de detener a las personas implicadas en el tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente. Una vez que se obtuvieron las autorizaciones interesadas, mediante autos dictados, respectivamente, los días veintiuno y veintisiete de noviembre de dos mil ocho, por la Policía Judicial de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Comandancia de Madrid se montó el oportuno dispositivo para proceder a la entrega de los paquetes portadores de sustancia estupefaciente. Con tal fin, sobre las 11'30 horas del día tres de diciembre de dos mil siete se desplazaron varios efectivos hasta la DIRECCION000 n° NUM001 de Madrid para efectuar la entrega controlada de los dos paquetes, correspondiendo la dirección citada al locutorio Seal, donde se encontraba la acusada Josefa, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se hizo cargo de los dos paquetes, firmando la Hoja de Entrega de los dos con el nombre de Milagrosa.
Tras identificarse ante ella los agentes, Josefa se ofreció a tratar de localizar a la persona que debía hacerse cargo de los paquetes, para lo cual telefoneó a uno de los teléfonos reseñado en el paquete postal y, al no obtener contestación, en presencia de los agentes actuantes telefoneó a Paulino, mayor de edad y sin antecedentes penales, comunicándole que tenía los dos paquetes y que acudiera al locutorio a recogerlos.
A las 13.30 horas se personó en el locutorio Paulino para recoger los paquetes, siendo detenido por los agentes que efectuaban la entrega.
Trasladados los paquetes al juzgado nº 7 de guardia de Madrid, se procedió a la apertura de los paquetes siendo hallados, en el interior del primero bidones de vino con un doble fondo conteniendo liquido que dio positivo aplicado el reactivo narco-test a la cocaína; y en el segundo, dos envases de vino de tres litros cada uno que contenían un recipiente de plástico y dentro una bolsa con un liquido que dio positivo aplicado el reactivo narco-test a la cocaína.
Al acusado Paulino le fueron intervenidos 3 teléfonos móviles Nokia 5200, Motorota V3 y Motorota W220 que utilizaba para realizar la actividad ilícita descrita.
La sustancia intervenida tenía un peso de 8.192,4 gramos de cocaína con una pureza del 43,3% y hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 166.289,97 euros en su venta al por mayor.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369.1.6 del Código Penal, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.
La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante al folio 196 de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución.
La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 6 del Código Penal. La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída, 3.547'3092 gramos de cocaína pura, excede notoriamente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncia la STS. 19.11.01.
La participación en la recepción del envío con ulterior finalidad de tráfico, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede acreditarse, bien de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced aun raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o...
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SAP Madrid 111/2010, 2 de Diciembre de 2010
...accesoria o de mera complicidad como se pretende por su defensa. Tal como ha recordado esta Sección con anterioridad ( SAP Madrid, Sección 16ª, de 1 de abril de 2009 ) conforme a la actual doctrina jurisprudencial ( STS 259/2003, de 25-2 con cita de SSTS 1047/97 de 7-7, 1593/97 de 18-12, 21......