STS, 19 de Mayo de 2009

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2004, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el/la procurador/a CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO, en la representación que ostenta de Josefina, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Dña. Josefina, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de 16 de septiembre de 2004, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 8 de noviembre de 2004 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer dos motivos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitando el Abogado de Estado su desestimación por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 13 de mayo de 2009, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA,.

La sentencia recurrida se refiere como hechos resultantes del expediente administrativo, las alegaciones y las pruebas de las partes los siguientes:

" - D. Feliciano, esposo de la ahora recurrente, acudió a su medico de cabecera en el mes de Mayo de 1993 en atención a que tenía una peca ó mancha en la mejilla derecha; la Medico de Cabecera remitió al paciente al dermatólogo, quien examinó al paciente con fecha 17 de Mayo de 1993 y, ante la ausencia de signos clínicos relevantes, indicó al paciente la necesidad de que volviera a revisión transcurridos unos seis meses ó si apreciaba alguna alteración significativa.

- El paciente acudió, de nuevo, al medico de cabecera el día 30 de Noviembre del mismo año 1993 (habían transcurrido seis meses de la primera consulta) y es derivado a la consulta de dermatología por apreciar cambio de tamaño y pigmentación.

- Se acordó derivar al paciente al Hospital Universitario de La Princesa donde se le realizó un primer diagnostico de nevus y se acordó realizar una biopsia que arrojó el resultado de que se trataba de un melanoma tipo lentigo maligno desmoplasico, neurotropo tipo IV y se recomienda ampliación del borde quirúrgico ante la marcada infiltración perineural.

- Se le realizó una primera intervención el día 17 de Enero de 1994 efectuándose una resección de la zona cicatrizal biopsiada con márgenes de seguridad.

- Tras diversas revisiones, el paciente decide acudir a un Centro de Estados Unidos aunque, posteriormente, regresa a España para someterse a tratamiento quimioterapico.

- El paciente siguió en tratamiento continuado apareciendo nuevas tumoraciones y metástasis pulmonares y cerebrales.

- El paciente falleció el día 24 de Septiembre de 1999 a resultas de las complicaciones derivadas de la evolución del melanoma maligno que venía padeciendo.

- Por estos hechos se presentó reclamación de responsabilidad patrimonial por su esposa con fecha 22 de Septiembre de 2000. La desestimación tácita de dicha reclamación es la resolución que ahora es objeto del presente recurso contencioso administrativo."

Fundada la reclamación en el hecho de que el dermatólogo que atendió inicialmente al paciente el 17 de mayo de 1993 no procedió a realizar un diagnóstico exacto, limitándose a un examen visual y no recomendó una revisión posterior, por lo que al producirse la segunda asistencia el tratamiento no pudo evitar la evolución de la enfermedad hacia el fallecimiento, la Sala de instancia valora el informe del Jefe de Servicio del Hospital La Princesa y la pericial practicada en el proceso, para concluir que " no resulta suficientemente acreditado que se haya producido ninguna forma de irregularidad en el tratamiento recibido por el esposo de la ahora recurrente; resulta que se le diagnosticó del modo que era mas adecuado en el momento en que acudió por primera vez al dermatólogo y, solo posteriormente, se malignizó la lesión al evolucionar de un modo imprevisible al momento de aquella primera asistencia.

No puede imputarse retraso alguno a la asistencia recibida por el paciente pues ni consta que en aquel momento hubiera sido necesario otro tratamiento y, por el contrario, consta que el paciente solo acudió a los servicios médicos cuando apreció alteraciones en la mancha ó peca y, aún en ese momento, el diagnostico que recibió fue el de nevus y se hizo necesario realizar una biopsia para valorar correctamente el carácter maligno de dicha lesión", razonando que no es aplicable al caso la teoría de la pérdida de oportunidades.

No conforme con tal pronunciamiento, se interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción del art. 106.2 de la Constitución, en relación con los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92, alegando, con apoyo en el voto particular emitido en la Sala de instancia, que existe relación de causalidad como consecuencia del error de diagnóstico, al confundirse el melanoma maligno con un simple nevus, pudiendo haberse evitado a través del examen anatomopatológico de la lesión, prueba que no se llevó a cabo, a lo que añade la falta de vigilancia y cuidado en cuanto la dermatóloga no acordó o programó revisión alguna del paciente, por lo que este acudió de nuevo al médico de cabecera, que lo remitió de nuevo al especialista, entendiendo, con apoyo en el informe pericial emitido en el proceso, que hubo mala praxis en cuanto al seguimiento de la lesión, que el pronóstico habría sido mejor de haberse diagnosticado más precozmente, por lo que estamos ante un riesgo que no tiene que recaer sobre el interesado.

En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción del art. 348 de la LEC, en relación con el art. 1243 del Código Civil, alegando que la Sala no ha hecho referencia alguna al punto clave del recurso, que no es otro que el deficiente cuidado y vigilancia de la lesión cutánea padecida por D. Feliciano, sobre la cual el perito procesal manifiesta de forma taxativa que "existió mala praxis en cuanto al seguimiento de la lesión", al considerar que existió "un lapso de tiempo excesivo (seis meses) para una vigilancia o revisión de la misma, aun cuando se tratase en principio de una lesión de apariencia benigna". Manifiesta su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia en cuanto a la vigilancia de la lesión, y señala que si acude a la prueba pericial es incongruente que la Sala acuda a la discrecionalidad que tiene el juzgador para apreciar la prueba pericial para sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria de lo que la Sala considera como una actuación sujeta a la buena praxis.

Los términos en que se plantean ambos motivos de casación aconsejan un examen conjunto, por cuanto en el primero la parte recurrente viene a sostener, en contra de lo expuesto en la sentencia recurrida, que se ha producido un error inicial de diagnóstico que se podía haber evitado mediante el examen anatomopatológico y la falta de adecuada vigilancia de la lesión, todo ello como fundamento de la infracción que se denuncia en dicho motivo, y en el segundo se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia en cuanto a la fijación de tales hechos, insistiendo en que la cuestión clave es el deficiente cuidado y vigilancia de la lesión del paciente, que determinó el retraso en el diagnóstico, con la consecuencia de un peor pronóstico y que el tratamiento no pudiera evitar el fatal resultado final.

Conviene señalar, ante tal planteamiento, que según constante jurisprudencia la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994 ), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia. A tal efecto y como señala la de 2 de septiembre de 2003, ha de tenerse en cuenta que la fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia, lo que obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999 ).

En este caso la parte discrepa de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, que considera arbitraria en cuanto a la sustitución de la apreciación del perito procesal sobre la mala praxis en el seguimiento de la lesión, cuestión clave para la recurrente que alega que la Sala no ha hecho referencia alguna a la misma.

Pero tal planteamiento no puede compartirse, pues basta reproducir las valoraciones de la Sala de instancia para concluir que se ha producido un fundado y razonado análisis de los informes que figuran en el expediente y la pericial practicada en el proceso, deteniéndose específicamente en las dos circunstancias que se destacan por la parte, diagnóstico y procedencia de pruebas en el momento de la atención inicial y vigilancia de la lesión inicialmente apreciada. Así, en la sentencia recurrida se indica que:

"si bien el Perito Judicial en su Informe habla de que se produjo un error de diagnostico, no puede entenderse dicho error como realmente producido y como causa del fatal desenlace ocasionado posteriormente consistente en el fallecimiento del paciente.

A juicio de esta Sala, dicho error solo ha resultado acreditado a posteriori, es decir, una vez que se ha conocido que la lesión era maligna y que evolucionó de modo fatal; no resulta acreditado que al momento de la primera asistencia hubiera sido necesario someter al paciente a un tratamiento distinto ni que hubiera sido posible un diagnostico diferente del que se hizo pues el propio Perito Judicial insiste en la procedencia de la realización de un primer diagnostico visual y en la reserva de la biopsia para los casos especialmente indicados.

El Perito Judicial expone con claridad como el tratamiento adecuado es someter al revisión al paciente de modo periódico e indicarle la necesidad de que vuelva a revisión cuando aprecie alguna modificación en la lesión y tal cosa es, precisamente, lo que hizo la dermatóloga según resulta de su informe, de fecha 27 de Noviembre de 2000, que obra unido como complemento del expediente administrativo.

No puede considerase suficiente para entender acreditado que al paciente no se le informó de la necesidad de volver a revisión pasados unos meses de la primera asistencia el hecho de que se aporte junto con la demanda el documento numero 2 que consiste en una petición de interconsulta a dermatología de fecha 30 de Noviembre de 1993 y ello pues obra el Informe del propio medico que insiste en que remitió al paciente a sucesivas revisiones (tal como veremos en el fundamento jurídico siguiente).

A todos los argumentos anteriores expuestos para justificar la desestimación de la demanda deben añadirse las siguientes consideraciones:

- Del Expediente administrativo resulta que la Dermatóloga que atendió al paciente le indicó la necesidad de acudir a la consulta en el caso de que notara alguna alteración en el tamaño ó color de la lesión.

- No debió producirse dicha alteración pues el paciente recibió diversos tratamientos médicos entre Mayo y Noviembre de 2003 sin que ninguno de los profesionales que lo trató encontrara nada alarmante en la lesión (no se olvide que era en la cara) que justificara un tratamiento diferente.

- Fue el propio paciente el que acudió de nuevo al dermatólogo al apreciar la referida alteración.

- Si se hubiera producido retraso en acudir al medico tras la producción de alguna alteración en el aspecto de la lesión, debería tomarse en consideración la propia responsabilidad del paciente al que no le era posible alegar ignorancia pues, no se olvide, que la lesión era en la mejilla derecha, lugar muy visible."

Podrá discreparse de las apreciaciones de la Sala de instancia, pero es claro que no ha eludido la cuestión relativa a la vigilancia o seguimiento de la lesión y que su conclusión o resultado no puede calificarse de arbitrario o irrazonable, pues a las justificaciones que expone ha de añadirse que no son ajenas al propio informe pericial, en el que se indica que ante la apariencia de benignidad de una lesión, parece correcto esperar el desarrollo de la misma con vigilancia periódica, advirtiendo al paciente que si nota un cambio acuda de nuevo a consulta, añadiendo que al ser visto por Medicina Interna en el Hospital de la Princesa en agosto de 1993, la lesión no debía ser muy llamativa, pues no se reseña su existencia pese, bien es verdad, a no ser ese el motivo de la asistencia prestada en esa ocasión, pero es más, en el mismo informe, que desataca lo infrecuente de este tipo de melanoma y su difícil diagnóstico (el 68% se diagnostica inicialmente como otra enfermedad dermatológica), se indica (punto 8) que al momento de realizar la biopsia el 21 de diciembre de 1993 en el Servicio de Dermatología del Hospital de la Princesa, "el juicio clínico es de nevus, irritado con foliculitis debajo; no se sospecha de melanoma", lo que evidencia y justifica el diagnóstico inicial de la Dermatóloga que atendió al paciente en mayo de 1993 (siete meses antes) y que en aquel momento y en tales circunstancias lo aconsejable era la vigilancia de la evolución de la lesión, siendo contradictorias las apreciaciones del perito con las que describe seguidamente en el apartado 9, sobre la existencia en el caso de la Dermatóloga de un error de diagnóstico de sospecha, que a su vez demoró el diagnóstico definitivo del Melanoma maligno en seis meses, pues ni siquiera en diciembre de ese año hay sospecha de melanoma, evidenciando igualmente que no eran aconsejables en mayo ni respondía a la buena praxis la practica de pruebas anatomopatológicas, que el propio perito remite a los casos de duda, ante lesiones sospechosas o cambiantes, señalando incluso en el punto 6.2.a) último párrafo, a propósito de la incidencia del retraso en el pronóstico que "el diagnóstico efectuado corresponde al que se encuentra en la media estadística en lo relativo al grosor", por lo que tampoco puede hablarse de un retraso en el diagnóstico de seis meses ni se justifica un seguimiento anterior en el tiempo por modificaciones o cambios de la lesión que aconsejaran ese tipo de diagnóstico, ello además de que ni siquiera en el caso de un retraso en el diagnóstico queda justificada su incidencia en el resultado final, pues el propio perito, que habla de que el diagnóstico hubiera sido mejor, señala inmediatamente antes, que no puede cuantificarse la intensidad con que el retraso intervino en el resultado final y tampoco se puede adivinar cual hubiera sido el desarrollo si se hubiese diagnosticado seis meses antes, siendo significativo al respecto el informe del Jefe de Servicio de Dermatología del Hospital de la Princesa de Madrid, que, tras el examen doctrinal del diagnóstico de la lesión en cuestión, concluye que no existe evidencia objetiva de que la posible demora en el diagnóstico hubiera modificado el pronóstico del mismo, señalando la Inspectora Médica en su informe que, aunque la relación entre el retraso diagnóstico y el pronóstico es universalmente admitida, algunos autores señalan recientemente que el peor pronóstico puede no ser el retraso en el diagnóstico sino la agresividad biológica del tumor que no puede prevenirse.

Todo ello lleva a concluir que no se aprecia arbitrariedad o falta de razón en la valoración de la prueba y fijación de los hechos efectuada por la Sala de instancia, a los cuales debe estarse, lo que conduce a la desestimación de ambos motivos de casación, el primero en cuanto la aplicación de los arts. 106.2 de la Constitución y los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 sobre la relación de causalidad e inexistencia de mala praxis es congruente con tal resultado probatorio y, el segundo por cuanto no se advierte la infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, que se denuncia por la recurrente.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.