ATS, 17 de Febrero de 2016

1. - La representación procesal de "Estación de Servicio Starma S.L." formalizó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada con fecha 30 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación nº 627/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 18/2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid.

   La representación procesal de "Comercial de Productos Petrolíferos Repsol" formalizó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación nº 627/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 18/2009 del Juzgado de Primera de lo mercantil n.º 6 de Madrid.

2. - Mediante diligencia de ordenación, debidamente notificada, se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

3. - El procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio en nombre y representación de "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de febrero de 2013 personándose en calidad de recurrente-recurrida. El procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de Estación de Servicio Starma S.L. presentó escrito ante esta Sala con fecha 12 de marzo de 2013 personándose en calidad de parte recurrente- recurrida.

4. - Por providencia de fecha 29 de abril de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 19 de mayo de 2015, la representación procesal de Estación de Servicio Starma S.L., formuló alegaciones entendiendo que el motivo primero de su recurso sería admisible mientras que el recurso de Repsol sería inadmisible. Mediante escrito presentado el día 20 de mayo de 2015, la representación procesal de Repsol, formuló alegaciones entendiendo que sus recursos serían admisibles mientras que el recurso de Estación de Servicio Starma S.L. sería inadmisible.

6. - A la vista de las alegaciones y examinadas nuevamente las actuaciones, se dictó providencia con fecha 8 de julio de 2015, poniendo de manifiesto posibles nuevas causas de inadmisión de todos los recursos interpuestos a las partes personadas.

7. - Mediante escrito presentado el día 27 de julio de 2015, la representación procesal de "Estación de Servicio Starma S.L.", formuló alegaciones entendiendo que el motivo primero de su recurso sería admisible mientras que el recurso de "Repsol" sería inadmisible. Mediante escrito presentado el día 27 de julio de 2015, la representación procesal de "Repsol", formuló alegaciones entendiendo que sus recursos serían admisibles mientras que el recurso de "Estación de Servicio Starma S.L." sería inadmisible.

8. - Por las partes recurrentes se han efectuado los depósitos para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

1. - Por la representación procesal de la "Estación de Servicio Starma", se formalizó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en un procedimiento ordinario, donde se reclamaba la nulidad del pacto de suministro en exclusiva, por incurrir la demandada en prácticas anticompetitivas por fijar los precios de venta al público, vulnerando el art 81 TCE , y reparación de daños y perjuicios, en un contrato de los llamados "de abanderamiento", donde la demandante es arrendataria de la estación de servicio propiedad de la demandada, y esta es abastecedora en exclusiva de los productos y la primera recibe una comisión por las ventas, tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación ha de hacerse a través del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC .

   La parte recurrente "Estación de Servicio Starma", formaliza recurso al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC por presentar dicha sentencia interés casacional porque se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El recurso se formaliza en torno a dos motivos. En el primero cita como infringidos el artículo 81.1 TCE (actual artículo 101 TFUE ), en relación a los artículos 10 y 11 Reglamento CEE N.º 1984/83 , artículo 4 a) Reglamento CEE 2790/99 en relación con los apartados 46, 47, 48, 111, 112 y 225 a 228 de la Comunicación de la Comisión 13-10-2000 , los artículos 1261 , 1262 , 1281 , 1282 CC . Considera el recurrente que el contrato que ligaba a las partes no ha sido correctamente interpretado, en tanto de su interpretación literal se deduce que la entidad Repsol fijaba los precios de venta al público de los carburantes, sin que existiera una posibilidad real por parte de la recurrente de poder disminuir el referido precio. En el motivo segundo, cita como infringidos los artículos 81.2 TCE (actual 101.2 TFUE ) y 1306.2 y 1303 CC . Entiende la parte recurrente que la nulidad del pacto de exclusiva, declarando la validez del resto del negocio jurídico, resulta improcedente al constituir la causa misma del contrato que impediría la validez del resto del contrato, máxime cuando, además, son denegadas las consecuencias indemnizatorias derivadas de la nulidad del citado pacto. En un posterior apartado cita como jurisprudencia en la que fundar el interés casacional, las sentencias de esta Sala de 2 de junio de 2000 , 3 de octubre de 2007 , 20 de noviembre de 2008 , 15 de abril de 2009 , 15 de enero de 2010 y 24 de marzo de 2010 .

   También formaliza recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4º LEC , y cita como infringidos los artículos 217 , 218.2 , 222.4 , 318 y 319 LEC . Alega que no se tienen en cuenta una serie de hechos probados por la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001 y por la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 30 de julio de 2009 (invoca la infracción de las normas sobre cosa juzgada), así como la errónea valoración de la prueba sobre la fijación de precios efectuada por Repsol.

   La representación procesal de "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A." ha formalizado igualmente recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.

   El recurso de casación se estructura en dos motivos. En el primero, sin cita de precepto infringido, alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de esta Sala de 11 y 9 de mayo de 2011 , 3 de abril de 2012 y 4 de enero de 2013 . Indica que conforme a tales sentencias se debe concluir que con la Decisión CE 12 de abril de 2006 y los compromisos en ella adoptados, las relaciones contractuales de la recurrente con los gestores de Estaciones de Servicios en las que se cruzan derechos reales de superficie o usufructo con contratos de arrendamiento, quedaron adaptadas en materia de duración de la exclusiva de suministro al artículo 81 TCE y a su derecho derivado.

   En el motivo segundo, sin cita de precepto infringido, se alude a la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 11 de mayo de 2011 , 5 de mayo de 2010 , 2 de noviembre de 2011 y 20 de julio de 2012 . Considera el recurrente que la sentencia recurrida debió pronunciarse en cuanto a las alegaciones relativas al ejercicio de derecho de mala fe por parte de la actora, que según indica la recurrente, está incumpliendo el contrato.

   El recurso extraordinario por infracción procesal se estructura en dos motivos. En el primero cita como infringidos los artículos 216 y 218 LEC , en el segundo considera vulnerado el artículo 16.1 del Reglamento CE 1/2003.

2. - Pues bien, examinados los recursos interpuestos, los mismos han de resultar inadmitidos en su totalidad por las siguientes razones:

   En cuanto al recurso de casación formalizado por la "Estación de Servicio Starma S.L." :

   i) El motivo primero del recurso de casación deber ser inadmitido, a pesar de las alegaciones de la parte recurrente, por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( art. 483.2.3º en relación con el art 477.2.3 LEC ). En primer lugar, pretende la parte recurrente una nueva interpretación contractual, más en concreto de la Cláusula 7.ª del contrato de comisión en exclusiva. A este respecto, se debe recordar que es doctrina de esta Sala, recogida entre otras en la Sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 (rec. nº 495 / 2008), que salvo supuestos excepcionales no se permite revisar la interpretación del contrato, ya que otra cosa supone convertir la casación en una tercera instancia, alejada de la finalidad que la norma asigna al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en el orden civil consistente, como recoge el preámbulo del acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de 30 de diciembre de 2011, en la unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil (en este sentido, la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , reiterando las 559/2010, de 21 septiembre , y 480/2010, de 13 julio , declara que "la función de interpretación de los contratos corresponde a los Tribunales de instancia y tal interpretación ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan".). No se pueden considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. El único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS 20 de marzo de 2009 [RC n.º 128/2004 ] y 19 de diciembre de 2009 [RC n.º 2790/1999 ]).

   Centrada además la interpretación contractual en un marco como el ahora examinado, ha declarado esta Sala en su sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 que «[t]eniendo en cuenta lo anterior, hemos de advertir que la recurrente construye su tesis a partir de un planteamiento fáctico que no se corresponde con el que ha servido de base a la sentencia recurrida para asentar su razón decisoria, que entiende acreditado que los precios fijados por Repsol eran tan solo recomendados y la distribuidora tenía la oportunidad real de realizar descuentos con cargo a su comisión. Para obviar esta conclusión, el recurso acude a una interpretación interesada del contrato, que se apoyaría en su tenor literal y en la preponderancia del criterio gramatical sobre el resto, y que, de ser acogida como correcta, vendría a suponer que la única intención de Repsol habría sido, por el contrario, imponer un precio fijo de venta, de tal forma que la explotadora de la estación tan sólo podría realizar "regalos" pero no verdaderos descuentos con cargo a su comisión. Todo ello, sin tomar en consideración la intención real de la partes que se desprende del conjunto de la relación jurídica y de la prueba practicada. El planteamiento de este motivo contradice la jurisprudencia sobre el control en casación de la interpretación contractual realizada por el tribunal de instancia, que puede resumirse en que: i) la interpretación del contrato, como su calificación, es una labor jurídica que se asienta en los hechos que se declaren probados (entre muchas, las Sentencias 94/2011, de 14 de febrero y 122/2011, de 22 de febrero hablan de la interpretación «ajustada a los hechos considerados probados en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba»); ii) y, fijada esa interpretación por el tribunal de instancia, el ámbito del debate en casación sobre la interpretación contractual no se extiende a lo oportuno o conveniente (es decir, a si existían o no otras interpretaciones igualmente posibles), sino que, por el contrario, se limita a la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, sin que baste para considerar infringida en casación una norma o regla interpretativa la mera propuesta por el recurrente de otra de las interpretaciones posibles ( Sentencias 159/2012, de 23 de marzo , y 198/2012, de 26 de marzo , entre las más recientes, ambas citadas por la Sentencia 677/2013, de 6 de noviembre ).»

   En el presente caso no puede decirse que la interpretación efectuada por la Audiencia Provincial resulte contraria a la lógica, absurda o irracional, ni que haya vulnerado las normas hermenéuticas que se citan. La Audiencia Provincial ha concluido que no consta en modo alguno que la entidad Repsol obstaculizara o impidiese a la actora, ahora recurrente, la posibilidad de efectuar una rebaja en el precio del combustible con cargo a su comisión. Añade que tal posibilidad está expresamente recogida en el contrato suscrito y que Repsol había reiterado por escrito a la actora, antes del inicio del litigio entre ambas, la posibilidad que tenía de hacer uso de tal derecho. Los precios eran simplemente recomendados y por lo tanto la conducta de Repsol en este punto, concluye la sentencia, no contraría el Derecho de la competencia.

   Ante tal realidad fáctica, la sentencia recurrida adopta una decisión que es plenamente conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que en sus sentencias más recientes ha declarado «En el marco de esta doctrina, constituye jurisprudencia de esta Sala, tal y como ha sido sintetizada en la Sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013 , que «si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ( SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2220/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 , 3-4-12 en rec. 62/09 y 10- 4-12 en rec. 501/09 )».» ( STS de Pleno de 12 de enero de 2015 RC 1279/2011 )

   ii) Respecto del segundo de los motivos de casación, en el que se solicita la nulidad de pleno derecho de la relación jurídica compleja que une a las partes con las consecuencias indemnizatorias que propone la estación de servicio a su favor, ha de ser inadmitido ya que la solución adoptada por la Audiencia no se opone a la doctrina reciente de esta Sala. En efecto, resulta que la sentencia recurrida concluye en que nos encontraríamos ante una ineficacia sobrevenida, que no retroactiva de la relación contractual, por lo que no se producirían las drásticas consecuencias que se pretenden por la actora, sino otras diferentes, siempre que, además, la conducta de la demandante hubiese respondido a una pretensión amparada en el ejercicio de los derechos de la buena fe.

   A este respecto, hemos de recordar lo dispuesto en la reciente sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2015. rec. 1279/2011 , en la que se dispone que «[l]os efectos de la nulidad son que a partir de 1 de enero de 2002 el negocio deviene ineficaz, esto es, los contratos de superficie, arrendamiento de industria y distribución de combustible. El único efecto consiguiente, una vez que hemos descartado la causa torpe, no puede ser, como se pretende en la demanda, la condena de Repsol al pago de una indemnización consistente en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio de los demandantes a Repsol, y los precios que se acrediten fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicios de similares características, por el número de litros vendidos desde junio de 1999, hasta septiembre de 2008. El efecto consiguiente a la nulidad de todo el entramado contractual, a la referida fecha de 1 de enero de 2002, es no sólo que queden sin efecto las reseñadas relaciones contractuales de superficie, arrendamiento de industria y distribución, sino que deba liquidarse esta relación contractual compleja, para restablecer un equilibrio económico entre las partes, para lo que debe tenerse en cuenta la inversión realizada por la demandada, y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno en que se construyó la estación de servicio, así como las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible suministrado, en relación con los precios medios de suministro de la zona. Esta liquidación no es objeto de este pleito ni cabe remitirlo a ejecución de sentencia, como ya afirmamos en la Sentencia núm. 460/2009, de 30 de junio , con ocasión de un supuesto parecido. Puede ser objeto de un pleito posterior, en el que pueda discutirse, con los preceptivos dictámenes periciales, en qué sentido debe realizarse la reseñada liquidación.»

   Del mismo modo, la STS de 13 de mayo de 2015, rec. 2187/2013 , dispone que «[c]onsiguientemente, en atención a esta vinculación, hemos de concluir que la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro no puede determinar únicamente la nulidad de dicha cláusula, sino que afecta a todo el entramado contractual. Esto es, a la relación contractual de superficie, por un lado, y al contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, por otro. Como ya hemos expuesto, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una finalidad y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva antes de cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar la inversión realizada por la demandada. Nada impide que pudiera pedirse en un pleito posterior la liquidación de esta relación contractual que conformaban los contratos conexos afectados por la ineficacia sobrevenida, tal y como declaramos en la Sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015 .»

   Por tanto, no observamos oposición a la reciente doctrina de esta Sala, toda vez que nos encontramos ante relaciones complejas que requieren de una liquidación ordenada fuera del ámbito de este procedimiento y que van más allá de una mera indemnización de daños y perjuicios como la instada por la parte recurrente.

3. - La improcedencia del recurso de casación formalizado por "Estación de Servicio Starma" determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16 apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1 en relación con la mencionada Disposición final decimosexta.

4. - En cuanto al recurso de casación formalizado por "Comercial de Productos Petrolíferos Repsol" pese a las alegaciones formuladas no puede ser admitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por fundarse el recurso en una jurisprudencia de esta Sala que ha sido superada en relación al problema jurídico planteado ( artículo 483.2.3º de la LEC ).

   Así en la reciente sentencia de Pleno de esta Sala, ya citada en este auto, de 12 de enero de 2015, RC 1279/2011 , se ha cambiado expresamente el criterio jurídico fijado en las sentencias en las que el recurrente funda su interés casacional, y se ha declarado «[h]asta ahora, la Sala, desde la Sentencia 460/2009, de 30 de junio , ha entendido que, en un supuesto como el presente, «la exclusiva de abastecimiento subsistente al entrar en vigor el Reglamento de 1999 puede incurrir en nulidad sobrevenida, que por esto no sería imputable a la compañía abastecedora, si la duración pactada excediera de los cinco años a partir de la aplicabilidad de este Reglamento a la relación jurídica subsistente, fijada, a efectos de la prohibición establecida en el apdo. 1 del art. 81 del Tratado, en el 31 de diciembre de 2001 por el apdo. 2 del art. 12 del propio Reglamento de 1999». De tal forma que «la fecha límite de validez de la relación jurídica sería el 31 de diciembre de 2006, resultado de sumar al 31 de diciembre de 2001 los cinco años de duración máxima general permitida por el art. 5 a) de dicho Reglamento»; y, en consecuencia, «la invalidez sobrevenida por la aplicabilidad del Reglamento de 1999 se produciría el 31 de diciembre de 2006». En el mismo sentido se han pronunciado las Sentencias 61/2011, de 28 de febrero , y 311/2011, de 9 de mayo de 2011 .

   Esta doctrina de la Sala ha quedado afectada por la interpretación que sobre esta cuestión ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Auto de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service (C :2013:142). Esta resolución afirma en sus apartados 29, 30 y 31 lo siguiente:

   Procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha precisado en diversas ocasiones que, en el caso de que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que un acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (véanse las sentencias CEPSA, EU:C:2008:485, apartados 59 y 60, y Pedro IV Servicios, EU:C:2009:215, apartado 67).

   Por tanto, no cabe alegar válidamente, como hace Repsol, que tal acuerdo sigue estando excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, por dicho Reglamento hasta el 31 de diciembre de 2006, al sumar al período transitorio previsto en el artículo 12, apartado 2 , del mismo Reglamento un período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999.

   Por otra parte, en el apartado 68 de la sentencia Pedro IV Servicios (EU:C:2009:215), el Tribunal de Justicia añadió que, cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos previstos por un reglamento de exención, sólo incurre en la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, si tiene por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado común y si puede afectar al comercio entre los Estados miembros. En este último caso, y a falta de exención individual en virtud del artículo 81 CE , apartado 3, dicho acuerdo es nulo de pleno Derecho conforme al apartado 2 de este mismo artículo».

   A la vista de lo anterior, debemos cambiar la interpretación que hasta ahora veníamos haciendo, y entender que, en un caso como el presente, el pacto de exclusividad estuvo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE (actual art. 101.1 TFUE ) hasta el 31 de diciembre de 2001.

   Además la cuestión planteada a través del motivo segundo del recurso supone una alteración de los hechos declarados probados. Parte la recurrente de que la actora está incumpliendo el contrato, y de tal hecho deriva unas consecuencias jurídicas. La Audiencia Provincial, no analiza la conducta de la actora, al limitarse a indicar que el presente litigio, no es el adecuado para hacer valer posibles consecuencias de ese supuesto comportamiento por ser una cuestión meramente contractual.

   Por último, y por cerrar todos los elementos del debate aunque es una cuestión planteada en el recurso extraordinario por infracción procesal inadmisible de plano al no admitirse el recurso de casación, respecto de los efectos que la Decisión CE 12-04-2006 y de los compromisos por ella aprobados en las relaciones contractuales, cuestión que sustentaría un hipotético interés casacional en opinión de "Repsol", es de señalar que es una cuestión de carácter sustantivo y que, por tanto, no tiene cabida en el recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que ello determinaría la inadmisión del citado motivo; pero es que, además, el confuso motivo obvia que la sentencia de la Audiencia se refiere a la trascendencia de dicha Decisión concluyendo que la misma no es otra que la de convertir en obligatorios para las empresas proponentes los compromisos propuestos por tales empresas en el curso de un procedimiento que pueda conducir a la prohibición de un acuerdo o práctica, sin pronunciarse sobre si se ha producido o no la infracción o si esta aun existe y sin que vinculen a las autoridades de competencia, a los órganos jurisdiccionales y de los Estados miembros para dilucidar si un determinado acuerdo es compatible con las normas reguladoras de la competencia y adoptar una decisión sobre el caso; además, añade que la única cuestión pendiente entre las partes, en un marco presidido por la buena fe, deberían haber sido las consecuencias económicas concretas de la liquidación de la relación contractual (tomando como referencia la expiración de la exclusiva a los cinco años a partir de la entrada en vigor del Reglamento 2790/99 o solventar el problema conforme a los compromisos asumidos por Repsol), sin embargo, concluye la Audiencia, el litigio no ha sido planteado en esos términos, por lo que no resulta procedente a estas alturas reconducir los términos del debate a dichas pretensiones, cuando no han sido las planteadas en la demanda.

   Por tanto, tal y como afirma la sentencia recurrida, la citada decisión no perjudica la conclusión del tribunal de apelación, que ahora se confirma.

5. - La improcedencia del recurso de casación formalizado por "Comercial Productos Petrolíferos Repsol" determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16 apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1 en relación con la mencionada Disposición final decimosexta.

6. - Siendo inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formalizados tanto por la representación procesal de "Estación de Servicio Starma" como por la representación de "Comercial de Productos Petrolíferos Repsol" ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por ambas partes recurridas, procede imponer a "Estación de Servicio Starma" las costas generadas por "Repsol" y a "Repsol" las costas generadas por "Estación de Servicio Starma".

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "Comercial de Productos Petrolíferos Repsol" contra la sentencia dictada, con fecha 30 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación nº 627/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 18/2009 del Juzgado de Primera de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, con pérdida de los depósitos constituidos.

2. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "Estación de Servicio Starma" contra la sentencia dictada, con fecha 30 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación nº 627/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 18/2009 del Juzgado de Primera de lo Mercantil n.º 6 de Madrid

3. ) IMPONER las costas generadas por "Estación de Servicio Starma S.L." a la recurrente "Repsol" y las costas generadas por "Repsol" a la recurrente "Estación de Servicio Starma", perdiendo ambos los depósitos constituidos.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.

Contra este Auto no cabe recurso alguno de conformidad con los arts. 483.5 y 473.3 LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.