STS 243/2015, 13 de Mayo de 2015

Tramitación en primera instancia

1. El procurador David García Riquelme, en representación de las entidades Promotores Internacional, S.A. y Pablo Rada Combustibles S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 74 de Madrid, contra la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., para que se dictase sentencia:

   "por la que: 1.- Declare nulos y sin efecto:

   - El Contrato privado de constitución de Derecho de superficie de fecha 20 de noviembre de 1991.

   - La Escritura de Segregación y Constitución de Derecho de Superficie de fecha 20 de noviembre de 1991.

   - El Anexo I del Contrato privado de constitución de Derecho de superficie de fecha 1 de agosto de 1997.

   - La Escritura de fecha 26 de Agosto de 1999 por la que se amplió el plazo de vigencia del derecho real de superficie y,

   - El Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento, de fecha 1 de Abril de 2000 y sus Addendum,

   por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que vincula a Promotores Internacional S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L. con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., contraria al Reglamento CE 2790/99 de 22 de diciembre, y, por tanto, prohibida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Tratado de Amsterdam y de conformidad con el art. 6.3 del Código Civil , por contravenir la relación contractual normas imperativas.

3. - (sic) Condene a la demandada al pago de las costas.".

2. El procurador José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que se desestime íntegramente la demanda, todo ello, en uno y otro caso, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.".

3. La representación de la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., formuló demanda reconvencional solo contra la entidad demandante Pablo Rada Combustibles, S.L., y pidió se dicte sentencia:

   "por la que: 1.- Se declare que la codemandante reconvenida ha incurrido en graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones que para ella se deriven del contrato 1 de abril de 2000, y en especial, de la obligación de suministrarse en exclusiva de los carburantes de mi mandante, de la obligación de pago a la fecha de vencimiento de los recibos, facturas y liquidaciones girados por mi representada en cumplimiento de ese contrato, y de la de no comercializar productos ajenos a mi representada bajo la imagen de su marca Campsa.

2. - Se declare resuelto el referido contrato por incumplimiento de la codemandante reconvenida, acordando su desahucio de la E.S. nº 96.215 y entrega de la misma a nuestra mandante.

3. - Se condene a la codemandante reconvenida a indemnizar a nuestra mandante por los daños y perjuicios causados, que:

   a).- Conforme a lo expresado en el Hecho Cuarto apartado A, y en cuanto se refiere al incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva, serán el resultado de multiplicar los litros de combustibles y carburantes dejados de suministrar por nuestra mandante a la codemandante reconvenida en la E.S. 96.215, por el margen comercial medio por litro dejado de obtener también por nuestra mandante, cuyo cálculo y liquidación se hará en la sentencia que en su día dicte el Juzgado, y en la parte en que ello no sea posible, en fase de ejecución de sentencia, a cuyo fin la sentencia deberá acoger las bases establecidas en el hecho cuarto apartado A de la reconvención.

   A tal fin y respecto al GOA hasta el pasado 18 de marzo de 2003, la codemandante reconvenida deberá ser condenada a pagar a nuestra mandante la cantidad de 116.107,05 €.

   b.- Conforme a lo expresado en el Hecho Cuarto apartado B, y en cuanto se refiere al incumplimiento de la obligación de pago a los vencimientos de los recibos, liquidación y facturas, será el resultado de aplicar a los retrasos o mora en los pagos en que ha incurrido la codemandante reconvenida el interés legal más cuatro puntos.

   A tal fin y respecto a los retrasos en los que ha incurrido la E.S. 96.215, con respecto a los vencimientos hasta el del pasado 5 de octubre de 2003, la codemandante reconvenida deberá ser condenada a pagar a nuestra mandante la cantidad de 2.748,44 €.

4. - Se condene a la actora reconvenida al pago de las costas procesales de esta reconvención.".

4. El procurador David García Riquelme, en representación de la entidad Pablo Rada Combustibles, S.L., contestó a la demanda reconvencional y suplicó al Juzgado se dictase sentencia:

   "por la que la desestime íntegramente, con expresa imposición de costas a la contraparte.".

5. El Juez de Primera Instancia núm. 74 de Madrid dictó Sentencia con fecha 18 de marzo de 201, con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por PROMOTORES INTERNACIONAL, S.A. y PABLO RADA COMBUSTIBLES, S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., a quien absuelvo de los pedimentos en su contra deducidos en la demanda, imponiendo a las actoras el pago de las costas causadas.

   Igualmente, estimo la reconvención deducida por "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A." frente a "PABLO RADA COMBUSTIBLES, S.L." y:

   1. Declaro que la codemandante reconvenida ha incurrido en graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones que para ella se derivan del contrato de 1 de abril de 2000 y, en especial, de la obligación de suministrarse en exclusiva de los carburantes de "REPSOL", de la obligación de pago a la fecha de vencimiento de los recibos, facturas y liquidaciones girados por "REPSOL" en cumplimiento de ese contrato, y de la de no comercializar productos ajenos a "REPSOL" bajo la imagen de su marca CAMPSA.

   2. Declaro resuelto el referido contrato por incumplimiento de la codemandante reconvenida, acordando su desahucio de la E.S. nº 96.215 y entrega de la misma a "REPSOL".

   3. Condeno a la reconvenida a indemnizar a "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A." por los daños y perjuicios causados en:

   - la suma de 750.152,90 euros por el concepto del incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva, pactada en contrato.

   - la suma de 2.748,44 euros, por el concepto de incumplimiento de obligación de pago a los vencimientos de los recibos, liquidaciones y facturas debidas a "Repsol".

   Condeno a la reconvenida al pago de las costas de la reconvención.".

   Tramitación en segunda instancia

6. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de las entidades Promotores Internacional S.A. y Pablo Rada Combustibles S.L.

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Sentencia de fecha 2 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLAMOS: Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por Promotores Internacional S.A. y Pablo Rada Combustibles S.L., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 18 de marzo de 2011 por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid en el juicio ordinario número 817/2003 del que la presente apelación dimana, en los dos únicos y exclusivos extremos de sustituir la suma de 750.152,90 € por la de 116.107,05 € y el pronunciamiento de las costas de la reconvención que, en lugar de imponérselas a la reconvenida, deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad; permaneciendo, en todo lo demás, inalterable la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

   Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

   Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

7. El procurador David García Riquelme, en representación de las entidades Promotores Internacional S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "1º) Infracción del art. 216 de la LEC .".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "1º) Infracción del art. 81.3 del Tratado CE (art. actual 101.3 TFUE ), de los arts. 81.1 y 2 del mismo Tratado CE , arts. 5 a ) y 12.2 del Reglamento CE 2790/99.".

8. El procurador José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Infracción del art. 219 de la LEC .

   2. ) Infracción del art. 220 de la LEC (subsidiario al anterior).

   3. ) Infracción de los arts. 219 y 220 de la LEC (subsidiario a los anteriores)

   4. ) Infracción del art. 218.1 LEC , así como del principio procesal de economía procesal.".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "1º) Infracción del art. 1124 CC en relación con el art. 1101 del CC .".

9. Por diligencia de ordenación de 1 de octubre de 2013, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y los recursos de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

10. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente las entidades Promotores Internacional S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L., representadas por el procurador David García Riquelme; y la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., representada por el procurador José Luis Martín Jaureguibeitia.

11. Esta Sala dictó Auto de fecha 2 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de Promotores Internacional S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L. contra la sentencia dictada, con fecha 2 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 745/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 817/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid.

    Y ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de REPSOL, S.L., contra la sentencia dictada, con fecha 2 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 745/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 817/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid.".

12. Dado traslado, las representaciones procesales de las entidades Promotores Internacional S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L. y de la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., presentaron escritos de oposición a los recursos formulados de contrario.

13. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de abril de 2015, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   Promotores Internacional, S.A., propietaria de una parcela ubicada en el plan especial del sistema general del sector once "La Florida", en el término municipal de Huelva, el día 20 de noviembre de 1991 constituyó un derecho de superficie a favor Petroliber Distribución, S.A. (en adelante, Petroliber) con una duración de 25 años, a cambio de un precio de 50.000.000 Ptas.

   El superficiario (Petroliber) construyó una gasolinera (la Estación de Servicio núm. 96.215-13.156, en la Autovía A-49, p.k. 85), que le supuso una inversión de mas de 250.000.000 Ptas.

   Petroliber fue absorbida por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (en adelante, Repsol), el 1 de enero de 1994.

   El 26 de agosto de 1999, se amplió el plazo del derecho de superficie, cinco años más.

   El 1 de abril de 2000, Repsol, como propietario de la gasolinera, concertó un contrato denominado "de comisión exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y arrendamiento de E.S.", con la sociedad Pablo Rada Combustibles, S.L. (en adelante, Pablo Rada), que había sido creada por Promotores Internacionales, S.A., y que intervenía como comisionista.

   Interesa resaltar el contenido de las siguientes cláusulas del contrato de 1 de abril de 2000:

   La cláusula primera , que lleva por rúbrica "Objeto": «Repsol Comercial cede al comisionista, bajo la fórmula legal de arrendamiento de industria y comisión exclusiva de venta, el uso y disfrute de los bienes de todo tipo que componen la estación de servicio... junto con la explotación de la industria o negocio en ella instalada, al objeto de que desarrolle en dicha estación de servicio, actuando en nombre y por cuenta de Repsol Comercial, las actividades mercantiles de venta al público de los carburantes y combustibles líquidos que reciba en exclusiva de Repsol Comercial o de la firma o entidad que éste designe... El arrendamiento de la estación de servicio constituye un elemento accesorio de la relación de comisión exclusiva.»

   La cláusula sexta que lleva por rúbrica "exclusiva de abastecimiento": « ... el comisionista se obliga a recibir en exclusiva de Repsol Comercial, o de la entidad que a tal efecto designe, la totalidad de los carburantes y combustibles líquidos que se expendan en la estación de servicio, para su comercialización en nombre y por cuenta de aquélla.»

   La cláusula séptima que lleva por rúbrica " comisiones y ventas de productos ": «... 3. El importe de los suministros al comisionista será abonado por éste a Repsol Comercial, que a su vez abonará el importe de la comisión correspondiente; para el cálculo del importe a satisfacer a Repsol Comercial se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro entregado y el precio de venta al público fijado por aquélla, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan, respecto de los productos existentes en la estación de servicio al tiempo de aquéllas; 4. El importe de los productos pedidos, calculados en los términos del número 3 anterior, se abonará por el comisionista en tiempo que permita a Repsol Comercial tener constancia del abono antes de realizar la entrega de producto correspondiente; No obstante, el comisionista podrá optar, prestando previamente garantías suficientes, en forma de aval bancario a primer requerimiento u otra que Repsol Comercial acepte como equivalente, que cubran el importe del riesgo contraído, por realizar los abonos en un plazo máximo de nueve días contados a partir de la fecha de suministro o entrega de los productos al comisionista; Repsol Comercial, una vez recibidas dichas garantías, no podrá denegar el aplazamiento señalado sino por causas o razones objetivas; El referido aplazamiento podrá ser suspendido o suprimido definitivamente al comisionista si éste se retrasa en los abonos o incumpliera alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, debiendo Repsol Comercial comunicar la suspensión o supresión por escrito y con indicación de una mora incurrida o la obligación incumplida que la motiven; 5. El retraso en los abonos dará lugar al devengo automático de los correspondientes intereses de demora, sin necesidad de reclamación expresa o declaración de mora, aplicándose un tipo equivalente al del interés legal del dinero incrementado en cuatro puntos porcentuales; Sin perjuicio de lo anterior, Repsol Comercial podrá suspender los suministros hasta la regularización de la deuda o resolver el contrato por incumplimiento grave de conformidad con la cláusula duodécima.»

   La cláusula undécima que lleva por rúbrica "duración" : «El presente contrato surtirá efecto desde su firma; Su duración será de 33 años, contados desde la fecha de aquélla.»

   La cláusula duodécima que lleva por rúbrica "extinción del contrato" : «El presente contrato se extinguirá: (...) e) A instancia de cualquiera de las partes contratantes, fundada en el incumplimiento grave o reiterado por la otra de las obligaciones impuestas en el presente contrato y, especialmente, de la de suministrarse en exclusiva de Repsol Comercial o la entidad por ésta designada; la de abonar o pagar en plazo cuantos carburantes y combustibles líquidos se suministren en la estación de servicio... En relación con el incumplimiento de la exclusiva de aprovechamiento de combustibles o carburantes suministrados por Repsol Comercial o la empresa que éste designe, y dada la relevancia causal esencial del cumplimiento de esta obligación, el contrato quedará extinguido a instancia de Repsol Comercial cuando se produzca la introducción en la estación de servicio de cualquier cantidad de combustible procedente de otros suministradores, aunque ello tuviere lugar en una sola ocasión.»

2. El 26 de julio de 2003, Promotores Internacional, S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L. interpusieron la demanda que dio inicio al presente procedimiento en la que pedían que se declarara la nulidad del contrato de constitución del derecho real de superficie de 20 de noviembre de 1991, el anexo de 1 de agosto de 1997 y la escritura de 26 de agosto de 1999 por la que se amplía el plazo de duración del derecho de superficie a 30 años y el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de fecha 1 de abril de 2000. La demanda iba dirigida contra Repsol. El fundamento de la nulidad radicaba en que el contrato de 1 de abril de 2000 estaba bajo la cobertura del Reglamento de exención 1984/83, pero no bajo el Reglamento de exención 2790/99, por lo que devino nulo el 1 de enero de 2002. En la medida en que este contrato estaba íntimamente ligado al contrato de superficie, la nulidad debía abarcar a todo el entramado contractual.

3. Repsol no se limitó a contestar a la demanda y oponerse a lo reclamado en ella, sino que formuló reconvención contra Pablo Rada Combustibles, S.L.

   En la reconvención, se ejercitó una acción de resolución del contrato de 1 de abril de 2000 por haber incumplido Pablo Rada la obligación de suministro en exclusiva y la de pago de los recibos y liquidaciones giradas por Repsol, junto con otra acción de indemnización de daños y perjuicios.

   La indemnización por el incumplimiento de la obligación de pago, a la fecha de vencimiento, de los recibos, facturas y liquidaciones giradas por Repsol, se cifró en 2.748,44 euros.

   La indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva de los carburantes de Repsol, se corresponde con el lucro cesante o ganancia dejada de obtener. En concreto, el margen comercial por litro de producto que Repsol dejó de ingresar como consecuencia de que la Estación de Servicio explotada por Pablo Rada hubiera vendido productos ajenos a los suministrados por Repsol. Para su cálculo, se partía de que el margen comercial medio obtenido por Repsol por cada litro de producto suministrado en esa Estación de Servicio era de 8,58 pesetas (equivalente a 0,05 euros). Este margen comercial se debía multiplicar por los litros de producto ajenos a Repsol suministrados en esa Estación de Servicio que, a fecha 17 de marzo de 2003, eran de 2.322.141. La aplicación del reseñado margen comercial daba lugar a una indemnización de 116.107,05 euros. También se pedía la suma de dinero que resultara de multiplicar 0,05 euros por el número de litros de producto ajeno a Repsol suministrados en esa Estación de Servicio desde el día 18 de marzo de 2003 hasta que se adoptara la medida cautelar interesada por Repsol, o, en su defecto, hasta que Repsol recuperara la posesión de la Estación de Servicio. Se pedía que esta liquidación se hiciera en la propia sentencia y, de no ser posible, en la fase de ejecución de sentencia.

4. La sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda y estimó íntegramente la reconvención. Acordó la resolución del contrato de 1 de abril de 2000, por haber incumplido Pablo Rada la obligación de suministro en exclusiva de los carburantes de Repsol y por el impago de recibos, facturas y liquidaciones giradas por Repsol. La sentencia condena a Pablo Rada a pagar, como indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva de los carburantes de Repsol, la suma de 750.152,90 euros y, como indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de pago, a la fecha de vencimiento, de los recibos, facturas y liquidaciones, la suma de 2.748,44 euros.

5. La Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación, confirma la desestimación de la demanda. Razona que el contrato de arrendamiento de industria y de abastecimiento en exclusiva de 1 de abril de 2000 estaba bajo la exención del Reglamento CE 1984/83, pero no bajo la exención del Reglamento CE 2790/99. Aunque entiende que la nulidad sobrevenida de este contrato de 1 de abril de 2000 conllevaría la nulidad del derecho real de superficie que se había constituido sobre el terreno en el que se edificó la estación de servicio, sitúa la fecha de esta ineficacia sobrevenida el 31 de diciembre de 2006. A continuación, advierte que antes de que deviniera ineficaz el contrato (el 1 de enero de 2007), Pablo Rada ya había incurrido en los incumplimientos que motivaron la solicitud de resolución del contrato por parte de Repsol. Y añade que, aunque se considerase que la ineficacia sobrevenida debía operar desde el 1 de enero de 2002, estos incumplimientos también serían anteriores, por lo tanto durante el periodo de vigencia del contrato, de tal forma que antes de que procediera la ineficacia sobrevenida se habría resuelto el contrato por el incumplimiento de Pablo Rada.

   En relación con la reconvención, la Audiencia confirma la procedencia de la resolución, pero minora el importe de la indemnización. Ratifica la indemnización por impago de liquidaciones y facturas, que ascendía a 2.748,44 euros, pero reduce el importe de la indemnización por el incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva. En concreto, reduce la indemnización a 116.107,05 euros, que es la cantidad que procedía por la infracción realizada hasta el día 17 de marzo de 2003, y que había sido cuantificada en la demanda; y «nada se concede, por no haberse cuantificado en la demanda, respecto del daño (lucro cesante) producido desde el 18 de marzo de 2003 hasta el 17 de octubre de 2003».

6. Frente a la sentencia de apelación, Promotores Internacional, S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L. formulan recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un único motivo, y recurso de casación, que también se articula en un único motivo.

   Por su parte, Repsol también formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de cuatro motivos, y recurso de casación, articulado en un único motivo.

   Analizaremos en primer lugar los recursos de Promotores Internacional, S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L. que afectan a la desestimación de la demanda, y en concreto a cuándo debía operar la ineficacia sobrevenida, y si el incumplimiento denunciado en la reconvención fue anterior o posterior al acaecimiento de la reseñada ineficacia sobrevenida.

   Recurso extraordinario por infracción procesal de Promotores Internacional, S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L.

7. Formulación del motivo . El motivo se ampara en el ordinal 3º del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. La norma infringida es la contenida en el art. 216 LEC , según la cual « los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga de otra cosa en casos especiales ».

   La sentencia de apelación razona que resulta irrelevante el momento en que se habría producido la ineficacia sobrevenida, pues, aunque se entendiera que operaba desde el 1 de enero de 2002, los incumplimientos resolutorios de Pablo Rada eran anteriores. Sin embargo, la propia Repsol, en el escrito de reconvención mediante el cual pide la resolución del contrato por incumplimiento de Pablo Rada, relata que estos incumplimientos comenzaron a producirse en febrero de 2002.

   Esta infracción tendría relevancia caso de que se estimara el recurso de casación, y se datara la ineficacia sobrevenida el 1 de enero de 2002, pues entonces los incumplimientos serían posteriores, de tal forma que el contrato habría devenido nulo antes de que se produjeran los incumplimientos denunciados.

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

8. Estimación del motivo . El art. 216 LEC consagra en nuestro proceso civil los principios dispositivo y de aportación de parte, que rigen con carácter general. El presente procedimiento no es ninguna excepción legal a la reseñada regla procesal.

   De acuerdo con esta regla procesal, la sentencia debe partir de los hechos aducidos y reconocidos por las partes. En nuestro caso, en el escrito de contestación a la demanda y de reconvención mediante la cual se ejercita la acción de resolución por incumplimiento, Repsol data los primeros incumplimientos de la obligación de abastecimiento en exclusiva entre los días 11 y 16 de febrero de 2002. En concreto, en la página 73, afirma que el 15 de febrero se detectaron dos descargas en los tanques de la Estación de Servicio, entre las 6,45 y las 8,00, y entre las 8,15 y las 8,25, efectuadas por un camión ajeno a Repsol.

   La afirmación contenida en la sentencia recurrida de que los incumplimientos por parte de Pablo Rada se habrían producido con anterioridad al 1 de enero de 2002, de la que extrae la conclusión de que caso de entenderse que la nulidad sobrevenida operaba desde esa fecha, el incumplimiento resolutorio sería igualmente anterior, no se apoya en los hechos suministrados por la reconvención, que, como hemos visto, fijaban los primeros incumplimientos en febrero de 2002, y por lo tanto después del 1 de enero de 2002.

   Se trata de una infracción grave que tendría relevancia siempre y cuando se estimara el recurso de casación y se entendiera que la ineficacia sobrevenida devino el 1 de enero de 2002.

   Recurso de casación de Promotores Internacional, S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L.

9. Formulación del motivo . El motivo denuncia la infracción del art. 81 TCE (actual art. 101 TFUE ) y de los arts. 5 a ) y 12.2 del Reglamento CE 2729/99, al considerar la sentencia recurrida que «la fecha en la que sobrevendría la nulidad de la relación jurídica, al desaparecer la cobertura de la exención de la prohibición con el Reglamento de 1999, sería el día 31 de diciembre de 2006. La sentencia impugnada infringe la jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 2 de abril de 2009, asunto C-260/07 , Pedro IV Servicios v Total, y Auto de 3 de septiembre de 2009, asunto C-506/07 , Lubricarga/Petrogal), como recientemente ha venido a subrayar la Comisión Europea en su Comunicación de fecha de 24 de julio de 2013, cuya copia se acompaña al presente escrito».

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

10. Estimación del motivo . La cuestión que suscita el motivo se ha visto afectada por el cambio de jurisprudencia que introdujo la Sentencia de esta Sala núm. 763/2014, de 12 de enero de 2015 , como consecuencia de la doctrina contenida en el Auto del TJUE de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service (C :2013:142). Esta sentencia afirma en sus apartados 29, 30 y 31 lo siguiente:

    Procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha precisado en diversas ocasiones que, en el caso de que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que un acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (véanse las sentencias CEPSA, EU:C:2008:485, apartados 59 y 60, y Pedro IV Servicios, EU:C:2009:215, apartado 67).

    Por tanto, no cabe alegar válidamente, como hace Repsol, que tal acuerdo sigue estando excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, por dicho Reglamento hasta el 31 de diciembre de 2006, al sumar al período transitorio previsto en el artículo 12, apartado 2 , del mismo Reglamento un período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999.

    Por otra parte, en el apartado 68 de la sentencia Pedro IV Servicios (EU:C:2009:215), el Tribunal de Justicia añadió que, cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos previstos por un reglamento de exención, sólo incurre en la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, si tiene por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado común y si puede afectar al comercio entre los Estados miembros. En este último caso, y a falta de exención individual en virtud del artículo 81 CE , apartado 3, dicho acuerdo es nulo de pleno Derecho conforme al apartado 2 de este mismo artículo».

    De este modo, conforme a este cambio de criterio jurisprudencial, cuando un «acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (...)» ( Sentencia núm. 763/2014, de 12 de enero de 2015 ). Y se rechaza expresamente la interpretación que veníamos haciendo con anterioridad, de que tal acuerdo sigue estando excluido del ámbito de aplicación del art. 81.1 CE , por dicho Reglamento de exención, hasta el 31 de diciembre de 2006. Esto es, no cabe sumar al período transitorio previsto en el art. 12.2 del Reglamento, otro período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999 .

    La consecuencia, como afirma el Tribunal de Justicia, es que a partir del día siguiente (1 de enero de 2002), el acuerdo era nulo de pleno derecho, sin perjuicio de que, una vez casada la sentencia de instancia, precisemos a continuación las consecuencias de esta nulidad respecto del entramado contractual y de la acción de resolución por incumplimiento ejercitada en la reconvención.

    11. Consecuencias de la ineficacia sobrevenida . En la citada Sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015 , recordamos que bajo la doctrina del Tribunal de Justicia «la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (...) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo (STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006)», y «en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo ' utile per inutile non vitiatur' ».

    No obstante en aquel caso entendimos que la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro no podía determinar únicamente la nulidad de dicha cláusula, desde el día 1 de enero de 2002, sino que afectaba a todo el entramado contractual, esto es, a los contratos de superficie y de arrendamiento. La razón o justificación que dimos en aquel caso fue que «todos ellos -los contratos-, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una finalidad común y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva a los pocos años de firmarse el contrato, sin que haya habido tiempo de amortizarse la inversión realizada por la demandada (la petrolera)».

    En un caso posterior, el resuelto por la Sentencia núm. 162/2015, de 31 de marzo , también advertimos que si una de las demandantes constituyó el usufructo a favor de la petrolera sobre el terreno, la gasolinera y la concesión administrativa, por un plazo de 25 años, era porque a su vez la petrolera cedía a la otra demandante la exploración de la estación de servicio, junto con el arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento, por igual periodo de tiempo (25 años), además de las inversiones que iba a realizar en la estación. Y razonábamos, para justificar la extensión de la ineficacia a todo el entramado contractual, que en aquel caso «(n)o se hubiera concertado el contrato de usufructo, si no se concedía a continuación el de arrendamiento de industria y abastecimiento en exclusiva. Entre estos contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos».

    A la misma conclusión podemos llegar en el presente supuesto, en que el contrato de superficie está estrechamente vinculado con el contrato de arrendamiento de industria y distribución en exclusiva, pues acudía a esa figura, seguida del arrendamiento de industria, para cumplir con las exigencias del Reglamento de exención 1984/83, y salvar de este modo la restricción temporal del contrato de distribución en exclusiva. También en este caso, cabe hablar de contratos conexos, por la existencia de un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir.

    Consiguientemente, en atención a esta vinculación, hemos de concluir que la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro no puede determinar únicamente la nulidad de dicha cláusula, sino que afecta a todo el entramado contractual. Esto es, a la relación contractual de superficie, por un lado, y al contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, por otro. Como ya hemos expuesto, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una finalidad y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva antes de cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar la inversión realizada por la demandada. Nada impide que pudiera pedirse en un pleito posterior la liquidación de esta relación contractual que conformaban los contratos conexos afectados por la ineficacia sobrevenida, tal y como declaramos en la Sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015 .

    En cualquier caso, al ser los denunciados incumplimientos resolutorios del contrato de suministro en exclusiva posteriores a la ineficacia sobrevenida de este contrato, resulta improcedente la resolución solicitada en la reconvención, y también resulta innecesario resolver los recursos extraordinario por infracción y de casación que afectaban a la desestimación parcial de la indemnización derivada de la resolución del contrato.

    Costas

12. Estimados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por Promotores Internacional, S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L., no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ).

    No hacemos expresa condena en costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por Repsol, porque no han podido ser examinados como consecuencia de la estimación de los otros dos recursos.

    Estimado el recurso de apelación formulado por Promotores Internacional, S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L., tampoco procede imponer las cosas a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ).

    Aunque a la postre ha resultado estimada la demanda y desestimada la pretensión, tampoco hacemos expresa imposición de costas, en atención a las lógicas dudas de derecho que podía generar la cuestión relativa al momento de la ineficacia sobrevenida, consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento de exención 2790/1999, a la vista de la jurisprudencia de esta Sala, que recientemente hemos cambiado, tras la interpretación realizada por el TJUE ( art. 394 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Estimar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por Promotores Internacional, S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L. contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 21ª) de 2 de julio de 2013 (rollo de apelación 745/2011 ), que dejamos sin efecto. En su lugar acordamos estimar el recurso de apelación formulado por la representación de Promotores Internacional, S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 74 de Madrid de 18 de marzo de 2011 (juicio ordinario núm. 817/2003), en el siguiente sentido:

1. Estimamos la demanda formulada por Promotores Internacional, S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L. contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., y declaramos la nulidad sobrevenida, a fecha 1 de enero de 2002, del contrato de constitución del derecho de superficie de 20 de enero de 1991, novado por el contrato privado de 1 de agosto de 1997 y la escritura pública de 26 de agosto de 1999, en relación con el plazo de duración del derecho de superficie, y también del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 1 de abril de 2000, sin hacer expresa condena en costas.

2. Desestimamos íntegramente la reconvención formulada por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. contra Pablo Rada Combustibles, S.L., sin hacer expresa condena en costas.

Tampoco procede la imposición de costas generadas por el recurso de apelación formulado por Promotores Internacional, S.A. y Pablo Rada Combustibles, S.L., ni tampoco de las ocasionadas con sus recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

No ha lugar a pronunciarse sobre los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formulados por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., sin que por ello proceda hacer expresa condena en costas.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.