STS, 15 de Febrero de 2016

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2013 , desestimatoria del recurso promovido por la Associació Tramuntana d'Ajut i Reinserció del Toxicòman (ATART) contra la Orden del Ministerio del Interior de 13 de enero de 2011, por la que se revoca la declaración de utilidad pública de la entidad demandante.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 29 de noviembre de 2013, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Associació Tramuntana d'Ajut i Reinserció del Toxicòman ha comparecido en forma en fecha 16 de enero de 2014, mediante escrito interponiendo el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, articulando los siguientes motivos:

- 1,º por infracción del artículo 3.3 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, y de los artículos 31.3 y 32.1 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo , reguladora del Derecho de Asociación, y

- 2º, por infracción de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos de casación y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 13 de marzo de 2014.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 19 de enero de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso de casación se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociació Tramuntana d'ajut i Reinserció del Toxicòman interpone recurso de casación contra la Sentencia de 23 de octubre de 2013 , que desestimó el recurso contencioso administrativo entablado contra la revocación de la declaración de utilidad pública de la citada Asociación, acordada por la Orden del Ministerio del Interior de 13 de enero de 2011

El recurso se formula mediante dos motivos, ambos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el primero de ellos se denuncia la vulneración de los artículos 3.3 de la Ley de Régimen Fiscal de las entidades sin finalidades lucrativas y de los incentivos fiscales al mecenazgo (Ley 49/2002, de 23 de diciembre); y 31.3 y 32.1 de la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación (LO 1/2991, de 22 de marzo). El segundo motivo se basa en la infracción de la jurisprudencia de aplicación que se invoca.

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sentencia impugnada justifica el fallo desestimatorio en los siguientes fundamentos:

"

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Orden de 13 de enero de 2011, dictada por la Secretaria General Técnica del Ministerio del Interior por delegación del titular del Departamento, que acuerda revocar la declaración de utilidad pública de la Asociación demandante.

La revocación se acuerda sobre la base de que " la entidad desarrolla una actividad empresarial consistente en la prestación de servicios mediante contraprestación económica y que esa actividad se ejerce en condiciones de libre concurrencia con empresas que realizan la misma actividad, no concurriendo en la entidad el fin de promover el interés general ", habida cuenta de los datos que se consignan: la Asociación dispone de dos centros donde presta servicios, " mayoritariamente mediante convenios públicos con el Institut Catalá d'Assistencia i Serveis Socials ", percibiendo ingresos por la prestación de servicios que, en 2008, supusieron más del 94 % de los totales; aunque se admite que los fines básicos pueden ser de carácter asistencial, se considera, a tenor del artículo 3 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Régimen Fiscal de las Entidades sin fines lucrativos y de los Incentivos fiscales al Mecenazgo, que la actividad principal es de carácter empresarial, por lo que el mantenimiento de la declaración de utilidad pública, con los beneficios y ayudas que ello conlleva, supone situar a la entidad en una posición en el mercado más ventajosa, pudiéndose vulnerar las normas reguladoras de defensa de la competencia; el importe de los convenios y cuotas de usuario, así como la financiación pública, es la parte mayoritaria del total de ingresos, lo que sirve para " interpretar que la Administración externaliza determinados servicios, otorgando la gestión a la Asociación ".

Se añade en la Resolución que la falta de ánimo de lucro no conlleva necesariamente en la realización de actividades de interés social el plus que apareja la utilidad pública, insistiéndose en que si bien los servicios externalizados mantienen el interés general, " no puede considerarse que su gestión se oriente en el mismo sentido, sino en el propio de la entidad, ya que la actividad empresarial (prestación de servicios) es la principal, y no una accesoria ".

Se aprecia, en definitiva, que no basta con que los fines enunciados en los estatutos sean de interés general, sino que, además, es necesario " que la actividad y los servicios que presta la entidad vayan dirigidos al cumplimiento efectivo de dicho fines ".

La actora pretende la revocación de dicha Orden y el mantenimiento de la declaración de utilidad pública haciendo referencia, esencialmente, a tres aspectos: en primer lugar, a los fines sociales, invocando lo previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo , reguladora del Derecho de Asociación, en relación con el artículo 6 de sus Estatutos, advirtiendo de la inalterabilidad de los fines, como lo acreditaría el Convenio celebrado con la Generalidad de Cataluña y vigente de 2006 a 2008, insistiendo en que los fines perseguidos son de interés general; en segundo lugar, a la carencia de ánimo de lucro y a la inexistencia de explotación económica de naturaleza privada y particular, como resulta del artículo 1 de los Estatutos, sin que se desvirtúe por la circunstancia de que disfrute de subvenciones públicas, que alcanzarían el 80,91 %, negando que la Administración haya realizado una externalización de servicios, como se dice en la Resolución impugnada; en tercer lugar, a la existencia de voluntariado, frente a lo afirmado por la Administración estatal, según se infiere de las pólizas de seguro suscritas al respecto. Apoyándose igualmente en el informe emitido por el Institut Catalá d'Assistencia i Serveis Socials.

Frente a ello, el Abogado del Estado afirma la conformidad a Derecho del acto impugnado, habida cuenta de la procedencia de los ingresos y de que, a tenor del Convenio de colaboración suscrito resulta la integración de la demandante en la Red de Servicios Sociales de responsabilidad pública, prestando servicios competencia de la Administración catalana, siendo el interés general el propio de esos servicios.

La revocación tiene amparo jurídico en el artículo 7 del Real Decreto 1740/2003, de 19 de diciembre , sobre procedimientos relativos a asociaciones de utilidad pública, que prevé, entre las circunstancias de revocación, la de que se " hayan dejado de reunir cualesquiera de los requisitos necesarios para obtener y mantener vigente la declaración de utilidad pública ", como los comprendidos en el artículo 32.1 de la Ley Orgánica 1/2002 , invocándose en la Resolución impugnada el incumplimiento de las condiciones de la letra a) del mencionado artículo 32.1, de que los fines estatutarios " tiendan a promover el interés general ", y las de la letra e), entre ellas, la de dar " cumplimiento efectivo a sus fines estatutarios ".

Para resolver el litigio ha de partirse de que esta Sala viene sosteniendo reiteradamente que, en los procesos en los que se insta la declaración de utilidad pública, " es el interesado quien debe asumir un esfuerzo de acreditación de los requisitos necesarios para gozar de este beneficio ", mientras que, cuando se revoca la declaración, " este esfuerzo ha de recaer de modo prioritario hacia la Administración ", lo que es consecuencia del propio hacer administrativo, pues si se acreditó el cumplimiento de los requisitos legales para otorgar la cualidad de asociación de utilidad publica, será necesario poner de manifiesto que, en desenvolvimiento de la actividad de la concreta asociación examinada, han quebrado algunos de dichos condicionantes, los que deberán ser explicitados en la resolución revocatoria (por todas, Sentencias de 4 de mayo - recurso 1.837/2009-, de 4 de julio - recurso 2.067/2009 - y de 10 de octubre - recurso número 946/2010 - de 2012).

Con estos presupuestos, resulta que, de entrada, los fines estatutarios son los mismos que cuando se calificó la asociación como de utilidad pública, por lo que no puede compartirse el incumplimiento de los requisitos del citado artículo 32.1.a) de la Ley Orgánica 1/2002 .

Distinta problemática plantea la falta de cumplimiento efectivo de dichos fines, que es lo que se claramente se infiere que se imputa por la Administración a la Asociación recurrente.

A este respecto, ha sido con ocasión de la revisión de las cuentas de 2008 cuando la Administración estatal ha advertido la falta de sintonía entre los fines y las actividades desarrolladas, a la luz, como más significado dato, del convenio suscrito entre la Asociación actora y el Institut Catalá d'Assistencia i Serveis Socials por el que percibe de éste importantes sumas.

Como reconoce el mismo Institut en el informe obrante en el expediente, la Asociación, en virtud del convenio, ha quedado integrada en la Red de servicios sociales de atención pública, prestando servicios adaptados a las previsiones del Plan de Actuación Social vigente en Cataluña, por lo que es lógico deducir, como hace el Abogado del Estado, que cita expresamente el artículo 75 de la Ley catalana 12/2007, de 11 de octubre, de Servicios Sociales de Cataluña, que en tal condición de entidad prestadora de servicios sociales no hace sino desarrollar actuaciones propias de la Administración catalana, habiéndose producido una " externalización " de unos servicios de interés general por dicha Administración, lo que supone, como con acierto se dice en la Orden recurrida que, aunque los servicios se orienten al interés general, su gestión no ostenta necesariamente ese carácter. Como ha declarado esta Sala recientemente, esa externalización del servicio público no proyecta ni atribuye a la entidad privada que lo ejecuta el interés general perseguido por la Administración territorial, " por cuanto que su actuación en el tráfico jurídico viene generada por el interés particular de los réditos económicos que dimana de la prestación del servicio asistencial " ( Sentencia de 16 de octubre pasado -recurso 81/2011 -).

En este sentido, no puede dejar de hacerse notar que, con referencia al ejercicio 2008, los ingresos por prestación de servicios (977.615,09 euros) supusieron por encima del 94 por 100 de los ingresos, de los que más del 80 por 100 proceden del convenio (834.941,16 euros), lo que sirve para afianzar la externalización referida, y el resto de aportaciones de los usuarios de los servicios prestados (142.673,93 euros) y otros ingresos, resultando que el 64,5 por 100 sirve para cubrir gastos de personal, sin contar con voluntariado.

Precisamente sobre el tema del voluntariado, fue la propia Asociación la que, al rendir cuentas, manifestó que " Durante el ejercicio 2008 nadie ha prestado servicios de voluntariado en la entidad " (folio 68), aunque luego quiera corregir tal afirmación aportando las pólizas de seguro de cinco voluntarios en 2008 y de 13 en 2009 y 2010 (folios 110 y 111), sin ninguna precisión sobre quiénes fueron concretamente dichos voluntarios y cuál fue su función. En todo caso, el número no dejaría de ser insignificante en una entidad que gasta en personal 665.634,85 euros (folio 15 vuelto).

Además, también se comparte el razonamiento de la Administración sobre la libre competencia por cuanto la firma de cualquier convenio administrativo ha de respetar los principios inspiradores de todas las fórmulas contractuales, como los de igualdad de trato y de salvaguarda de la libre competencia, que se ven afectados por la intervención de una entidad que, frente a otras, goza de beneficios derivados de su reconocimiento como asociación de utilidad de pública." (fundamentos de derecho primero a tercero)

Sobre la naturaleza de las actividades de la Asociación recurrente.

Alega la Asociación recurrente en el primer motivo del recurso que la Sentencia de instancia infringe el artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , en la medida en que los ingresos percibidos van destinados exclusivamente al sostenimiento de su actividad, sin que en ningún momento haya procedido a repartir ningún tipo de beneficio entre sus socios o directivos. Además, afirma, los medios de financiación utilizados están enteramente previstos por la legislación reguladora de las asociaciones y, por otra parte, la actividad desarrollada en modo alguno puede ser considerada como ajena a su objeto social o finalidad estatutaria.

En segundo lugar alega la infracción del artículo 31.3 de la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación, pues considera que la percepción de subvenciones públicas es algo perfectamente lícito y claramente contemplado por el precepto citado.

Finalmente, considera que la Sentencia vulnera lo previsto en el artículo 32.1 de la citada Ley Orgánica 1/2002 , al afirmar que no cumple con el requisito de que sus fines estatutarios tiendan a promover el interés general y que la Asociación de cumplimiento efectivo a sus fines estatutarios.

En el segundo motivo, la parte invoca la infracción de la jurisprudencia de esta Sala recaída en la materia.

Los motivos han de ser estimados. Sostiene la Sala de instancia con toda razón que si bien la calificación de asociación de utilidad pública requiere que la solicitante acredite el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, la revocación de la misma exige a su vez que la Administración tenga constancia de que la Asociación ha incumplido alguno de dichos condicionantes en el desenvolvimiento de su actividad. La Sentencia constata asimismo que los fines estatutarios no han variado pero considera, sin embargo, al igual que la Administración, que la Asociación recurrente no da cumplimiento efectivo a dichos fines.

Entiende la Sala de instancia que la Asociación percibe del Instituto Catalán de Asistencia y Servicios Sociales importantes sumas en virtud del convenio firmado con el mismo y que, de hecho, ha quedado integrada en la red de servicios sociales de atención pública; en tal concepto, afirma, no hace sino desarrollar actuaciones propias de la Administración catalana, que habría externalizado de esta manera servicios de interés general. Ello supone, al parecer de la Sala de instancia, que aunque los servicios prestados por la Asociación se orienten al interés general, su gestión no ostenta necesariamente ese carácter.

Afirma la Sentencia que es criterio ya expresado con anterioridad por la Sala juzgadora que la externalización del interés general perseguido por la Administración territorial no se proyecta a la entidad privada que lo ejecuta "por cuanto su actuación en el tráfico jurídico viene generada por el interés particular de los réditos económicos que dimana de la prestación del servicio asistencial".

En este punto es preciso rectificar ya el criterio de instancia, pues la inserción de una Asociación sin ánimo de lucro y que cumple fines de interés general en la red asistencial pública y el hecho de que, por tanto, una tal asociación este desarrollando de forma externalizada funciones públicas de interés general, mediando o no convenio, en absoluto le priva a la actuación de la asociación del carácter de interés general. Las actividades desarrolladas por la misma serán o no de interés general y cumplirán o no los requisitos contemplados por el artículo 32 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación en función de su propia naturaleza, y desde luego no pierden en modo alguno ese carácter por el hecho de que estén realizando de forma externalizada funciones previstas en planes asistenciales de una Administración Pública. Antes al contrario, frente lo que afirma la Sala de instancia, tal circunstancia supone sin duda un importante criterio para entender que sus actividades sí cumplen fines de interés general, pues de tal carácter son los servicios sociales desarrollados por las Administraciones públicas. Esto es, en contra de lo que se desprende de la cita de su Sentencia de 16 de octubre de 2013 , al menos en el contexto en que se inserta en la Sentencia ahora recurrida, el cumplimiento de servicios sociales externalizados no demuestra que "su actuación en el tráfico privado [venga] generada por el interés particular de los réditos económicos que dimana del servicio asistencial", sino que, como ya se ha indicado, es más bien un indicio de lo contrario.

En definitiva, una asociación cumplirá los requisitos previstos en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Asociaciones para ser una asociación de utilidad pública si sus fines estatutarios están encaminados a promover el interés general en los términos definidos por el apartado 1.a) del citado precepto, y si se atiene a los restantes requisitos enumerados en dicho artículo. Y ciertamente no resulta contrario a los mismos el que cumpla funciones asistenciales mediante un convenio con una Administración pública y desarrolles servicios sociales de la misma de manera externalizada.

Es cierto que si una asociación interviene en el tráfico jurídico "por el interés particular de los réditos económicos que dimanan de la prestación del servicio asistencial", incumplirá los referidos requisitos, pues su actuación ya no estará encaminada a promover el interés general sino el particular económico de los miembros o gestores de la asociación, lo que se traducirá en beneficios de tal carácter a sus miembros u órganos de gestión. Pero eso no se deduce ni del cumplimiento de servicios externalizados mediante convenios con la Administración pública ni de la percepción de subvenciones, en la proporción que sea, pues ambas circunstancias vienen expresamente contempladas, como alega la recurrente, en la propia Ley: el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 1/2002 prevé la percepción de subvenciones y el apartado 5 del mismo precepto estipula de manera específica que "las Administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, podrán establecer con las asociaciones que persigan objetivos de interés general, convenios de colaboración en programas de interés social".

Tampoco acredita que la Asociación recurrente no cumpla con sus fines estatutarios los datos que menciona la Sentencia recurrida, como que los ingresos por prestación de servicios supongan más del 94% de los ingresos, que el 80% de los mismos procedan del convenio (esto es, por servicios externalizados), el que cuente con voluntariado o no, o, en fin, que el 64,5% de sus presupuestos sirva para cubrir gastos de personal. Si la asociación presta servicios de reinserción de toxicómanos, para un colectivo abierto e indeterminado de posibles beneficiados, sin ánimo de lucro y, por tanto, sin repartir beneficios de ningún género, sino reinvirtiendo cualquier posible rédito económico en la propia actividad de interés general, estará dentro de los márgenes que contempla la Ley, aunque perciba retribuciones adecuadas (esto es, proporcionadas a su carácter asistencial) por los servicios prestados y remunere asimismo de manera adecuada (igualmente en cuantía proporcionada a su naturaleza de asociación de interés público) al personal que trabaja en la prestación de tales servicios, tal como se deduce de la reiterada jurisprudencia de esta Sala. Nada que contradiga lo anterior se afirma respecto de la Asociación recurrente.

Finalmente, en lo que respecta a la libre competencia, se trata de una problemática distinta que no resulta aplicable en el presente litigio, en el que está en juego únicamente si una asociación calificada por la Administración como de utilidad pública por ajustarse a los requisitos establecidos por la Ley, ha dejado de cumplirlos en el desarrollo de su actividad, lo que no resulta en modo alguno de las razones ofrecidas por la Administración ni de los criterios interpretativos acogidos por la Sala de instancia.

Conclusión y costas.

La estimación de ambos motivos supone que ha lugar al recurso de casación, así como, por las mismas razones, a la estimación del recurso contencioso administrativo entablado por la Associació Tramuntana d'ajut i Reinserció del Toxicòman contra la Orden del Ministerio del Interior de 13 de enero de 2011, por la que se revoca la declaración de utilidad pública de la entidad demandante, que anulamos por ser contraria a derecho.

En la instancia y según lo dispuesto por el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se condena en costas a la parte demandada, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales. Sin costas en la casación.