ATS 145/2016, 21 de Enero de 2016

La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) dictó Sentencia el 2 de julio de 2015, en el Rollo de Sala nº 4/2015 , tramitado como Sumario nº 3/2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alicante, en la que se condenó a Juan Pablo como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros respecto de Carmen y comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Debiendo indemnizar a Carmen en 9.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de Juan Pablo , alegando como motivos: 1) Infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 138, 16 y 62 CP , e inaplicación indebida del art. 152.1.1º CP . 2) Infracción de ley por inaplicación indebida del art. 21.1 CP , en relación con el art. 20.2 CP . 3) Infracción de ley por infracción del art. 21.4 CP . 4) Infracción de ley por inaplicación indebida del art. 21.5 CP . 5) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr ., por falta de claridad y contradicción en los hechos probados. 6) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 66 CP . 7) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 109 CP . 8) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 123 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 152.1.1º CP , y correlativa indebida aplicación del art. 138 CP ; y el motivo quinto se formula, al amparo del art. 851.1 LECr ., por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados y por contradicción de los mismos.

Sostiene en el motivo primero, que realizó un único disparo que no impactó a la víctima, pasando a su lado, y que la herida que tenía la misma en el rostro no era de proyectil sino de un trozo de esquirla que se desprendió de la puerta de madera; y en el motivo quinto, que de los hechos probados se extrae la ausencia de "animus necandi", pues después de apuntar al estómago de la víctima, levantó la pistola y modificó la trayectoria del proyectil, efectuando un disparo intimidatorio.

De la lectura de ambos motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es la aplicación indebida del art. 138 CP por falta de "animus necandi".

2. Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, nuestra jurisprudencia (por todas, STS num. 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).

3. En los hechos probados se afirma que el procesado Juan Pablo , de nacionalidad siria con residencia legal en España, mantuvo una relación sentimental con Carmen , desde septiembre de 2012 hasta junio de 2014. Fruto de dicha relación tienen un hijo nacido el NUM000 de 2014; no se encuentra regulada judicialmente la situación del menor, el cual vive con la madre en el domicilio de los abuelos maternos desde la ruptura de la pareja.

   En las Diligencias Previas 376/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Alicante se dictó Auto con fecha 1 de octubre de 2014 en el que se prohibía al procesado aproximarse a menos de 500 metros respecto de Carmen , impidiéndole acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio hasta que recayera resolución definitiva en la causa. Dicho Auto se notificó al procesado al día siguiente, 2 de octubre de 2014, con los apercibimientos legales.

   Durante el día 4 de noviembre de 2014 el acusado envió desde su móvil al móvil de Carmen un total de nueve mensajes tipo whasapp entre las 10:21 y las 11:57 horas, en los que reiteraba que le dejara ver a su hijo, estar con él o que le mandara una foto. El día 5 de noviembre le envió nuevamente siete mensajes tipo whasapp entre las 8:24 y las 12:13 horas, en los que insiste en que le conteste (ya que no lo hizo a los mensajes anteriores) y en que le deje ver a su hijo o le mande algunas fotos. En la mañana del día 4 de noviembre el procesado estuvo por los alrededores del domicilio de Carmen , a unos 100 metros de la casa; Susana , madre de Carmen , le vio y salió corriendo hacia su casa para avisar a su hija. Leon , pareja sentimental de Susana , se cruzó con el procesado y hablo con él, explicándole Juan Pablo que hacía meses que no veía a su hijo y que quería verle, Leon fue al domicilio y se lo comentó a Carmen y Susana , pero como ellas dijeron que no, Leon salió al balcón de la vivienda y le hizo señas a Juan Pablo en sentido negativo para que se fuera.

   El procesado era conocedor de que Carmen trabajaba en un bingo, cuál era su turno y que salía de su trabajo a las 0:30 de la madrugada, aproximadamente. Por eso, sobre dicha hora (0:30 horas) del día 6 de noviembre de 2014, se situó muy cerca del portal del inmueble del domicilio de la misma para esperarla, portando una pistola. Carmen llegó poco después en un taxi, que la dejo casi en la puerta del inmueble; cuando fue a abrir la primera puerta del mismo, con rejas y metálica, se dio cuenta de que el procesado corría hacia ella, por lo que actuó deprisa, entró y cerró dicha puerta, y se quedó en un espacio de 1,37 metros existente entre esa primera puerta y otra puerta de madera, estando ambas cerradas. El procesado se colocó delante de ella y le dijo " Carmen yo ya estoy muerto, quiero ver a mi hijo por última vez", mientras sostenía la pistola entre sus manos y apuntaba hacia ella a la altura del estómago; Carmen le contestó "Si sí, lo vas a ver", se volvió y comenzó a abrir la segunda puerta, llegando a girar ésta un trozo, momento en que el procesado le dijo "Te voy a matar", levantó la pistola y efectúo un disparo hacia Carmen con la intención de acabar con su vida. La bala que disparó pasó muy cerca de la mejilla derecha de la víctima e impactó en el borde de la puerta de madera que la víctima estaba abriendo, y fue a alojarse en una pared al fondo del portal.

   A consecuencia de los hechos Carmen sufrió cuatro erosiones de morfología redondeada dispuestas linealmente en mejilla derecha; excoriación lineal de 0,5 cm en región del arco cigomático próxima al malar; y refiere ruido (tinnitus) en oído, y precisará revisión por otorrinolaringólogo por posible trauma acústico sobre oído derecho como consecuencia de la detonación. Permaneciendo cinco meses de baja y siéndole prescrito tratamiento con ansiolíticos.

   La pistola empleada en los hechos se encuentra sin marca ni numeración de serie; presenta el diseño y características de las pistolas marca BAIKAL fabricadas en Rusia. Se trata de una pistola originalmente detonadora a la que se le ha sustituido el cañón original por otro con ánima rayada, recamarado para disparar proyectiles de la gama del 9X18 Makarov (9 mm Makarov), tratándose por ello de un arma prohibida. La bala disparada corresponde también a la gama del 9 mm, al igual que los dos cartuchos sin percutir que se encontraban alojados en el cargador, en disposición de ser disparados por la pistola reseñada e intervenida. El procesado carece de licencia y de guía de pertenencia.

   Fijado de esta forma el relato fáctico, la cuestión suscitada gira en torno a la corrección o no del juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal de instancia, respecto a la concurrencia que se declara del "animus necandi".

   Pues bien, el Tribunal extrae la conclusión, en juicio de inferencia lógico y razonable, de que el recurrente actuó con dolo de causar la muerte, de la concurrencia de varios datos objetivos.

   1. - El arma empleada por el acusado, una pistola con potencialidad lesiva, objetivamente apta e idónea para ocasionar la muerte de la víctima.

   2. - El acusado realizó un disparo en la dirección donde estaba la víctima, pasándole el proyectil muy cerca de la mejilla derecha.

   3. - Las amenazas de muerte del acusado a la víctima que habían desembocado en una orden de alejamiento; no obstante, el recurrente insistió en su conducta a través de amenazas verbales, mensajes y profiriendo dichas amenazas de muerte antes de disparar.

   4. - La forma en que se sucedieron los hechos: el acusado declaró que había comprado el arma uno o dos días antes, y portando la pistola se trasladó a las proximidades del domicilio de la víctima, esperando a que llegara del trabajo; cuando la misma llegó, le abordó en el portal y después de decirle que le iba a matar le disparó.

   Con todos estos datos queda patente un "animus necandi", pues no puede pretenderse que el despliegue de una conducta de tal entidad, como la llevada a cabo por el acusado, pueda excluir como resultado la muerte de la víctima. Muy al contrario, las características y condiciones de la acción agresora permitían prever con alto grado de probabilidad el resultado letal, lo que no impidió llevar a término la acción emprendida con aceptación de sus consecuencias.

   Por lo expuesto, los motivos han de decaer de conformidad con lo que determina el art. 884.3 º y art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el segundo motivo por infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 21.1 CP . Alega que debió estimarse la eximente incompleta por abuso de sustancias estupefacientes.

2. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 ).

3. No consta que en el momento de cometer los hechos estuviera bajo los efectos del síndrome de abstinencia, ni que tuviera sus facultades volitivas o intelectivas tan alteradas que no fuera consciente del alcance de sus actos. Para apreciar la eximente incompleta se requiere la perturbación grave de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto activo, y ese requisito no se advierte en la imputabilidad del agente tal como se razona en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia, de acuerdo con las pruebas que se practicaron y que tuvo a su disposición el Tribunal a quo.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECr .

A) Se formula el tercer motivo por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 21.4 CP .

Sostiene que al día siguiente de los hechos se dirigió al Casino de Alicante y una vez allí, antes de que alguna persona se identificase como agente de policía, procedió a informar a un agente de los mensajes que estaba mandando a su pareja, y que existía una orden de alejamiento contra él. Que conociendo dicho agente los hechos que habían sucedido la noche anterior, le preguntó por el arma, y es cuando se apuntó a la cabeza para quitarse la vida, y posteriormente cuando se le encasquilló el arma, depuso en su actitud y se entregó a las autoridades.

2. La atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 CP tiene lugar cuando el acusado confiesa la infracción ante las autoridades antes de conocer el procedimiento que se dirige contra él siendo así que el concepto de "procedimiento judicial" que se recoge en el precepto incluye la actuación policial dirigida contra el culpable, plenamente identificado ( STS de 22 de junio de 2001 ).

   Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora ( STS 1430/2002, de 24 de julio ).

3. No puede apreciarse la atenuante analógica de confesión, por cuanto la conducta del acusado no tiene en modo alguno una significación análoga a la circunstancia prevista por el legislador, como 4ª del art. 21 CP , en cuanto circunstancia de aminoración de la respuesta punitiva. El reconocimiento más o menos veraz cuando fue detenido, no favorece de modo relevante la investigación de lo ocurrido; reconociendo lo evidente, el quebrantamiento de medida cautelar y la tenencia ilícita de armas, e intentando destacar que no tenía intención de matar.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 º y art. 885.1º de la LECr .

A) Se alega en el cuarto motivo del recurso que debería haberse apreciado la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , porque hizo frente a la cantidad de 530 euros a que fue requerido.

2. El elemento sustancial de esta atenuante del art. 21.5 CP consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o, incluso, de la reparación moral. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

   Respecto a la circunstancia atenuante de reparación del daño, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva ( SSTS 683/2007 y 935/2008 ).

   En los casos de reparación económica parcial, esta Sala viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que no guardan una proporción relevante respecto a la cantidad defraudada. Igualmente se ha de valorar el esfuerzo que se realiza para efectuar la reparación y la capacidad económica del denunciado ( SSTS 30 junio 2003 , 13 mayo 2004 , entre otras).

3. El recurrente consignó únicamente 530 euros en concepto de fianza; como explica el Tribunal de instancia, dicha cantidad se presta en garantía del pago, sin que se produzca un resarcimiento o disminución del daño para la víctima; siendo, por otra parte, mínima la significación de esa cantidad frente a la cantidad solicitada por la acusación particular (12.000 euros) y por el Ministerio Fiscal (9.000 euros), siendo ésta última la finalmente acogida en la sentencia.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo sexto, la representación procesal del recurrente mantiene que la admisión de los motivos segundo, tercero y cuarto, y por tanto la apreciación de la eximente incompleta de consumo de sustancias estupefacientes y de las atenuantes de confesión y reparación del daño, llevan a una aplicación indebida del art. 66 CP .

2. Por tanto, al inadmitirse los motivos segundo, tercero y cuarto, el presente motivo ha de correr la misma suerte.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECr .

A) El séptimo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 109 CP .

Denuncia que la cuantificación de la responsabilidad civil se ha establecido en 9.000 euros sin la más mínima fundamentación.

2. En materia de responsabilidad civil, cuando en el proceso penal se han ejercitado tanto las acciones penales como las civiles derivadas del hecho delictivo ( arts. 100 y 108 LECrim . y art. 109.2 C. Penal ), es menester tener en cuenta que en el art. 109 del Código Penal se establece que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados"; obligación que comprende, según dispone el art. 110 del mismo Código : 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. Y, 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales. Fácilmente se comprende que la obligación de establecer las bases de la correspondiente responsabilidad civil no pueden ser las mismas para los supuestos de reparación de un daño o de indemnización de un perjuicio patrimonial que para los supuestos de indemnización de los daños morales, en los que no puede acudirse normalmente a parámetros objetivos.

   Por lo demás, hemos de recordar también que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no demanda una explicación prolija y exhaustiva por parte del Tribunal, tanto en lo referente a los hechos como a los fundamentos jurídicos, pues basta que la motivación permita conocer cuál es la razón de la correspondiente decisión judicial. Consiguientemente, cuando de la responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá explicitar por qué, o en razón a qué, se concede; pero, es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del "quantum" indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad

   Tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia:

   1. Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003 ).

3. La Audiencia razona en el Fundamento de derecho séptimo, en cuanto a la responsabilidad civil, que el acusado indemnizará a Carmen en la suma de 9.000 euros, atendiendo al tiempo que la misma estuvo de baja y al hecho de haber necesitado tratamiento con ansiolíticos; siendo dicho cantidad la solicitada por el Ministerio Fiscal.

   En definitiva, no se cumplen las condiciones señaladas por la jurisprudencia para revisar la cuantía indemnizatoria impuesta en orden a responder por los perjuicios causados a la perjudicada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el octavo motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 123 CP .

Sostiene que la actuación de la acusación particular ha sido superflua, limitándose a aportar documentación médica en el último momento; que no se ha fijado la indemnización en 12.000 euros como solicitaba dicha acusación particular; y que tampoco ha sido condenado por el delito de asesinato en grado de tentativa por el que la misma formuló acusación.

2. Esta Sala, respecto de la cuestión de las costas procesales devengadas por el ejercicio de la acción procesal, tiene establecida la siguiente doctrina: "a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado" ( STS 518/2004, de 20 de abril ).

3. La regla general establecida por la Jurisprudencia de esta Sala -como se ha puesto de relieve- es la inclusión en la condena en costas de las correspondientes al ejercicio de la acusación particular. De otra manera, se cercenaría el derecho que asiste a toda parte perjudicada para la defensa de sus propios intereses. Además, si se mantuviese lo contrario, resultaría absurda la obligación de ofrecer acciones que consagra el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Exclusivamente cabe excluir la condena por las costas correspondientes al ejercicio de la acusación particular cuando ésta haya sido manifiesta y patentemente superflua, sosteniendo pretensiones totalmente inocuas.

En el presente caso la acusación particular calificó los hechos como el Ministerio Fiscal a excepción del delito de homicidio en grado de tentativa, que la acusación particular lo calificó como asesinato en grado de tentativa, por considerar que concurría la circunstancia de alevosía. Es evidente la conexión existente entre el delito de homicidio y el de asesinato, cuya separación nace de un análisis minucioso de la Audiencia sobre el estado de indefensión en que quedó la víctima, que sólo podía hacerse a raíz de la celebración de la vista oral. Las restantes pretensiones de la parte acusadora se movían dentro del campo de los límites legales y en unos márgenes ponderados y prudentes en relación a su posición procesal.

Resulta adecuada la condena al recurrente, puesto que la acusación mantenida tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal es homogénea y congruente con la asumida finalmente por el Tribunal de instancia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: