ATS, 10 de Febrero de 2016

1. - La representación procesal de la mercantil INMOBILIARIA PONTENO, S.L., presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 6 de junio de 2014, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1 ª), con auto complementario de fecha 17 de julio de 2014, en el rollo de apelación nº 242/14, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 425/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín.

2. - Mediante diligencia de ordenación, se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

3. - El procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de la mercantil INMOBILIARIA PONTENO, S.L., presentó escrito ante esta Sala el 20 de octubre de 2014, personándose como parte recurrente. La procuradora Dª Raquel Vilas Pérez, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta Sala en nombre y representación de Dª Rosalia , en calidad de parte recurrida.

4. - La parte recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5. - Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada.

6. - En el plazo concedido la parte recurrente ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegaciones sobre las mismas en el plazo otorgado al efecto.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.

1. - Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que la parte actora ejercitó acción declarativa de abusividad de cláusula contractual y acción de condena al cumplimento del contrato con entrega de las viviendas pactada o subsidiariamente condena dineraria al pago del resto del precio pactado, todo ello con condena al pago en concepto de lucro cesante de la cantidad de 50.400 euros. La cuantía del proceso quedó fijada en la cantidad de 771.400 euros, cantidad que excede del límite legal de 600.000 euros, lo que determina que la sentencia tenga acceso a casación por el cauce del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC y que proceda examinar en que se interpone junto con el recurso de casación siendo correcto el cauce utilizado por la parte recurrente en su escrito de interposición.

2. - El recurso extraordinario por infracción procesal se estructura en dos motivos.

   El motivo primero por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por infracción del artículo 218.1 LEC , incurriendo en los vicios de incongruencia "ultra petita", concediendo más de lo pedido, y "extra petita", concediendo algo distinto de lo pedido, en la sentencia, causando indefensión y la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una resolución congruente con las pretensiones de las partes.

   El motivo segundo por infracción del artículo 218.2 LEC , por falta de motivación del artículo 218.2 LEC , por falta de motivación de la sentencia recurrida para apartarse del criterio de la Jueza de Primera Instancia, en relación con los artículos 120.3 y 24.1 y 2 de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una resolución congruente y ajustada a las reglas de la lógica y de la razón.

   El recurso extraordinario por infracción procesal no puede prosperar por falta de claridad en la expresión de los motivos en que se funda y por acumular infracciones en un mismo motivo, ( artículo 470.2 LEC , en relación con el artículo 469.1 LEC ) y por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 473.2.2º LEC )

   Pese a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, en el escrito de interposición y sobre la susceptibilidad de la sentencia del recurso extraordinario por infracción procesal la parte alega que el motivo se fundamenta en la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, de conformidad con el artículo 469.2 de la LEC , aunque se omita cita del ordinal del artículo 469.1 de la LEC , la expresión del ordinal 2º podría entenderse del la formulación de sus términos, pero posteriormente, la formulación de los motivos conlleva confusión sin expresión en cada uno de ellos del número del artículo 469.1 de la LEC en que se funda y mezclando el texto y las infracciones propias de los ordinales 2º y 4º de la LEC. Esta falta de precisión impide el examen del cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición en relación a los diferentes motivos que ha de efectuarse en la fase de la admisión del recurso. Además en el motivo primero la parte recurrente alega dos infracciones de la misma naturaleza pero distintas, acumulando incongruencia "ultra petita" y "extra petita", con diferente argumentación en relación con diferentes fundamentos y pronunciamientos de la sentencia recurrida. La naturaleza extraordinaria del recurso exige claridad, precisión y concreción en su formulación, imponiendo razones de congruencia y de contradicción procesal que, tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza, como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de ellas se formule en un motivo distinto, de conformidad con el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de 30 de diciembre de 2011.

   A las razones expuestas, de por sí determinantes de la inadmisión se suma la carencia manifiesta de fundamento, así respecto del motivo primero (en el que se alega incongruencia) la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2006 , con cita de la de 22 de marzo de 2000 y las allí referidas, recuerda que «la incongruencia existe cuando se otorga en el fallo algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero , 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 , 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 ), y atiende según tal doctrina jurisprudencial reiterada a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita") siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita». En el presente motivo la parte recurrente combate aspectos fácticos y de valoración jurídica de la sentencia para mantener una incongruencia ultra petita, que no existe en la confrontación del suplico de la demanda y el fallo, en cuanto la sentencia atiende a la acción ejercitada reclamando el cumplimiento de contrato, y estima la pretensión subsidiaria contenida en el suplico de condena al pago de 721.000 euros En relación con la incongruencia extra petita relativa al lucro cesante, la carencia manifiesto de fundamento resulta del complemento de la sentencia que se produjo en los términos interesados por la parte recurrente, así argumentando incongruencia extra petita porque el interés legal del dinero suponía una cantidad superior a la suma de 50.000 euros pedida por la demandante en concepto de lucro cesante, solicitó modificación del fallo para que se otorgara como máximo por tal concepto la cuantía de 50.000 euros pedidos por la actora, petición a la que se accede por la Audiencia Provincial.

   En el motivo segundo (por falta de motivación de la sentencia), la carencia manifiesta de fundamento resulta de la mera lectura de la sentencia, que permite conocer con claridad las razones jurídicas que llevan a la estimación parcial de la demanda (con revocación de la sentencia dictada en primera instancia), en síntesis que en el año 2007 se celebró en un contrato por el que el demandante transmitió una propiedad y en el que se pactó un precio del que parte (721.000 euros) se pagaría mediante dación en pago de tres viviendas que se iban a construir, que el demandado ni ha construido las viviendas ni se van a construir (imposibilidad mantenida en la propia contestación a la demanda), que el demandante lo que insta es el cumplimiento del contrato, y no siendo posible in natura procede el pago del precio en dinero. La doctrina de esta Sal sobre la exigencia legal y constitucional de motivación de las sentencias se resume en que basta para cumplir con el presupuesto de motivación con que se exterioricen las razones de la decisión y los razonamientos sobre los que se asienta el fallo de la sentencia. La exigencia constitucional de motivación, como hemos recordado en otras ocasiones ( Sentencias 297/2012, de 30 de abril , 523/2012, de 26 de julio y 491/2013 de 23 de julio de 2013 ), en el marco de la doctrina expuesta, "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que sea escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ". La disconformidad de la parte recurrente con base en la fundamentación de la sentencia dictada en primera instancia, que era acorde a sus intereses, no desvirtúa la carencia de fundamento de este motivo en cuanto la sentencia recurrida cumple el deber de motivación.

3. - El recurso de casación se estructura en tres motivos.

   El motivo primero por infracción por inaplicación del artículo 1091 del Código Civil , en relación con el artículo 1124 del mismo, por cuanto que la sentencia se ha apartado de lo que las partes pactaron en el contrato de permuta por obra futura suscrito entre ellas. La parte recurrente en este motivo alega que no figura en el contrato ninguna cláusula que permita la condena al pago de 721.000 € (cuantía en la que se valoraron las viviendas), y tampoco cabe resolver el contrato en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , ya que la demandante no ha exigido la resolución del contrato, sino su cumplimiento. Considera que lo propio y en ejercicio de la acción contenida en el artículo 1124 del Código Civil , hubiera sido instar de modo subsidiario la resolución del contrato, cosa que la demandante no ha hecho como recoge la sentencia de primera instancia.

   El motivo segundo por infracción por inaplicación del artículo 1258, en relación con los artículos 1255 y 1256 del Código Civil , en cuanto que los mismos confluyen en la consagración del principio "pacta sunt servanda", en el sentido que perfeccionado el contrato por la anuencia de la oferta y la aceptación, los términos del mismo no pueden ser modificados ni ampliados, de forma distinta a lo acordado. En este motivo mantiene que la sentencia recurrida, apartándose de lo pactado por las partes en el contrato suscrito por ellas, ha condenado a abonar a la demandante la cuantía de 721.000 €, introduciendo ilegalmente y de manera unilateral una nueva cláusula en el contrato.

   El motivo tercero por infracción por interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos 1445, en relación con los artículos 1446 y 1538 del Código Civil por cuanto la actora se obligó y cumplió su obligación de entregar el solar (dar una cosa para recibir otra) y la demandada se obligó no al pago de un precio, sino a la futura entrega de tres viviendas valoradas en un precio (dar una cosa para recibir otra). El recurrente mantiene en este motivo que el contrato suscrito, aunque se instrumentó como una escritura de compraventa, es un contrato de permuta de solar por obra futura, y considera que el contrato "carece de "precio" cuyo impago dé lugar a la resolución, sino que se trata de cambio de cosa por cosa; no exactamente un simple trueque, sino obligación de entregar una cosa por una parte y la otra, obligación de entregar otra cosa, sin perjuicio de que una de ellas pueda ser futura, que es el caso presente".

   El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º LEC ).

   La parte recurrente viene a sostener que como se pactó la entrega de viviendas y no de 721.000 €, en un contrato de permuta de solar por obra futura en el que entiende no existe precio, ante la falta de entrega de las viviendas sólo procedería con base en el artículo 1124 del CC la resolución del contrato que la parte actora no ha solicitado. El planteamiento de la parte recurrente carece de fundamento teniendo en cuenta a) la interpretación y calificación del contrato que realiza la sentencia recurrida y sobre la que descansa su razón decisoria (función que incumbe al Tribunal de Instancia y no revisable en casación salvo supuestos excepcionales que no justifica el recurrente) y b) las circunstancias fácticas no atacadas debidamente por vía del recurso extraordinario por infracción procesal. La parte recurrente pretende una tercera instancia con apoyo en la fundamentación de la sentencia de primera instancia en cuanto era favorable a sus intereses.

   La sentencia recurrida (con auto complementario) atiende al contrato suscrito por las partes el 13 de febrero de 2007, articulado por medio de escritura pública de venta de dos inmuebles a la Inmobiliaria Ponteno SL. Por parte de Dª Rosalia de tal manera que aquella "COMPRA Y ADQUIERE el pleno dominio de las fincas descritas en el expositivo I de esta escritura, libres de cargas, con cuantos derechos y servidumbres se hallen inherentes a las mismas. SEGUNDO: El importe de esta transmisión es la cantidad de OCHOCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS, que se abonan por parte de la compradora a la vendedora de la siguiente forma ..." se prevé el abono de varios cheques y " d) Y, en cuanto a los restantes SETECIENTOS VEINTIÚN MIL QUINIENTOS EUROS se harán efectivas por la Entidad compradora a la vendedora , mediante la dación en pago de dicha cantidad del pleno dominio de los siguientes inmuebles, que la entidad compradora construirá sobre las fincas compradas y otras colindantes, con total independencia del volumen edificable, en más o en menos: TRES VIVIENDAS UNIFAMILIARES (...)".

   En cuanto a las circunstancias fácticas sobre la construcción y entrega de las viviendas que incumbía a la demandada según el contrato del año 2007 (sin que se haya combatido adecuadamente por la parte recurrente a través del recurso extraordinario por infracción procesal la valoración de la prueba), la sentencia recurrida atiende a que ni se ha realizado ni se va a realizar.

   Atendidos los términos del contrato y la imposibilidad de entrega del resto del importe de la transmisión en especie solicitada con carácter principal en la demanda, la sentencia recurrida estima la pretensión subsidiaria de condena al pago en dinero, de acuerdo con la valoración que las partes pactaron. Esta es la ratio decidendi de la sentencia, que no crea unilateralmente cláusulas no pactadas. La sentencia condena al cumplimiento de la obligación asumida en el contrato y reclamada en la demanda, no siendo posible in natura con pago de la parte de precio pendiente en dinero.

   La imposibilidad de compelir al cumplimiento del contrato y la obligación de instar la resolución del mismo que mantiene el recurrente carece en definitiva de fundamento.

4. - Las alegaciones de la recurrente sobre la no concurrencia de las causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos anteriormente expuestos.

   En relación con el recurso de casación, la parte recurrente en el trámite concedido sobre las posibles causas de inadmisión, alega en síntesis que no cabe aplicación retroactiva del artículo 483.2.4º LEC , que entró en vigor el 1 de octubre de 2015, con posterioridad a la sentencia recurrida y a la presentación del escrito del recurso de casación.

   La alegación efectuada no puede prosperar. Efectivamente el artículo nº 4 del artículo 483.2 de la LEC , fue introducido por la Disposición Final Cuarta , de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de la LO 7/2015 de 21 de julio de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de octubre de 2015, fecha que determina su aplicación porque las causas de inadmisión son el fundamento o base de la resolución jurisdiccional que adopta la Sala en relación con el recurso; por tanto, carecen de sustantividad propia, y es obligado integrarlas en el procedimiento propiamente dicho para la acordar la inadmisión ( artículos 483.3 y 4 LEC ); es la decisión jurisdiccional que sobre la inadmisión del recurso ha de adoptar la Sala, la que obliga a tener en cuenta la nueva causa de inadmisión introducida por la reforma legal sin que puedan tenerse en cuenta otras resoluciones o hitos procesales como referencia, como la fecha en que se dicte la sentencia de segunda instancia o la fecha en la que se interponga el recurso de casación.

   La nueva regulación ni extiende ni restringe el objeto del recurso casación o el tipo de resoluciones recurribles, ni los requisitos de cuantía para el acceso de las partes al mismo, sino que se limita a ampliar las facultades del Tribunal en la fase de admisión, anteponiendo el momento en el que pueden apreciarse vicios que perturben la función nomofiláctica y de fijación de doctrina de las sentencias de la Sala, y reservando la fase de decisión a aquellos asuntos de verdadero interés casacional.

   Cabe añadir que la aplicación de la causa de no admisión, prevista en la norma que entró en vigor el 1 de octubre de 2015, apreciada como posible y puesta debidamente de manifiesto a la parte recurrente con posterioridad a dicha fecha, en ningún caso produce indefensión a la parte por ser el recurso anterior a su entrada en vigor. Como afirma el reciente auto de esta Sala, de 8 de julio de 2015 , la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación , siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos , de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ).

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

6. - La inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, determina la pérdida de los depósitos constituidos, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite contemplado en los artículos 473.2 y 483.3 LEC sin que haya formulado alegaciones la parte recurrida personada, no procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la mercantil INMOBILIARIA PONTENO, S.L., contra la sentencia dictada, con fecha 6 de junio de 2014, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1 ª), con auto complementario de fecha 17 de julio de 2014, en el rollo de apelación nº 242/14, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 425/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín.

2. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia.

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.