STS, 5 de Febrero de 2016

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 21 de mayo de 2015 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Paloma Solera Lama, en nombre y representación de D. Marcial , contra la resolución dictada el 8 de septiembre de 2014 por la Directora General de Política Interior, por delegación del Ministro de Interior, que desestimó la petición de solicitud de asilo formulada por el hoy recurrente, resolución que se confirma por su conformidad a Derecho

Con expresa condena en costas a la parte recurrente

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Marcial , ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la secretaria judicial, por diligencia de ordenación de 12 de junio de 2015, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 16 de julio de 2015, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta sala que dicte sentencia que estime todos los motivos y case la resolución recurrida.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 19 de octubre de 2015, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se inadmita el presente recurso o subsidiariamente se desestime el mismo y se impongan las costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de mayo de 2015 , que desestimó el recurso interpuesto por Marcial , también ahora parte recurrente, contra la resolución de la Directora General de Política Interior, por delegación del Ministro, de 8 de septiembre de 2014, que desestimó la petición de asilo.

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo por -entre otros- los siguientes razonamientos:

QUINTO.- Analizado el presente caso a la luz de la legislación, la jurisprudencia y doctrina aplicables, la Sala considera que el recurso debe ser desestimado.

En efecto, aun no siendo exigible -por las razones expresadas- una prueba plena de la persecución alegada, el actor no queda relevado de probar de manera mínima y suficiente la existencia de una persecución en su contra, por motivos de orientación sexual, llevada a cabo por las autoridades de su país o, en su caso, por terceros agentes cuando aquéllas no quieran o no puedan dispensarle la protección solicitada.

Sin embargo, lejos de realizar esa acreditación indiciaria, el actor afirma no haber sido detenido nunca por su condición de homosexual, no concreta las amenazas que dice haber sufrido y tampoco las circunstancias en que se habrían producido , salvo el episodio de la peluquería, de lo que parece deducirse que la persecución proviene de su entorno familiar, incurriendo en contradicciones cuando declara que está amenazado y tiene miedo a regresar a su país por las represalias por su condición de homosexual, cuando por otro lado, ha reconocido que no ha tenido problemas con la policía y que nunca ha estado detenido ni perseguido por la policía, y que su madre y hermana conocían su situación. Destaca asimismo que solo se decide a pedir el reconocimiento del derecho de asilo, cuando finaliza su periodo de estancia en el Centro de Internamiento, estando internado en el CIE de Valencia y pendiente de ser expulsado de nuestro país por haber entrado ilegalmente en territorio nacional, y no en el primer momento de su llegada a España, lo que ya es ilustrativo de la falta de necesidad de la protección demandada.

Tampoco consta que, ante las supuestas agresiones y amenazas de su entorno social por su orientación sexual, haya solicitado protección a la policía o a otras autoridades de su país y éstas se hubieran negado a dársela o les hubiera sido imposible proporcionársela.

En el escrito de demanda, se limita a dar por ciertas las declaraciones del recurrente pero sin acreditar ni intentar siquiera desvirtuar las consideraciones que se contienen en la resolución denegatoria de su solicitud, en donde se expresan las imprecisiones, y contradicciones de su relato y los motivos por los que no se estimaba necesaria la protección solicitada teniendo en cuenta la información disponible sobre Argelia, que permite colegir que, pese a la previsión legal de sanción penal, las autoridades argelinas no entablan persecución contra las personas por razón de su orientación homosexual, ni consta la existencia de condenas recientes en ese país por el motivo indicado.

La Sala, comparte el criterio del Abogado del Estado que en su escrito de contestación, expone que no se tiene constancia de que en Argelia exista persecución o acoso por parte de las autoridades, ni que se haya condenado a nadie por su orientación sexual, así como que el solicitante afirma no haber sido acosado, perseguido ni detenido por la policía, por lo que la alegación de homosexualidad no debe eximirle de probar indiciariamente la veracidad de su historia.

A lo que cabe añadir que ha tenido oportunidad de pedir asilo en Tunez, sin aportar explicación suficiente del motivo de no hacerlo, por lo que puede dudarse razonablemente de su necesidad de protección.

En consecuencia, de lo expuesto cabe deducir la falta de credibilidad del relato del actor en orden a la persecución alegada y a la participación en ella de las autoridades de su país, por lo que se considera que la parte demandante no ha desvirtuado las razones por las que le fue denegada su solicitud de protección internacional, que fueron explicitadas y detalladas en la resolución denegatoria.

Y no obsta a esta conclusión la postura mantenida por el ACNUR en este pleito, toda vez que se ha limitado a recomendar la admisión a trámite de la solicitud del actor y que, por otra parte, no se cuestiona en este caso la existencia de una discriminación genérica contra los homosexuales en Argelia (lo que está claro desde el momento en que se sanciona la homosexualidad en el Código Penal de ese país), pues la denegación de la protección internacional solicitada se ha basado en la falta de una mínima prueba, siquiera de carácter indiciario, acerca de la existencia de una persecución personal contra el actor por motivo de su homosexualidad, llevada a cabo por las autoridades argelinas o por terceros agentes contando con la pasividad de aquéllas o con su imposibilidad para dispensar la protección en el caso de que se hubiera solicitado.

Por tanto, valorando conjuntamente las alegaciones del actor, los datos obrantes en el expediente y lo actuado en esta instancia jurisdiccional, llegamos a la conclusión de que el actor no ha acreditado haber sufrido ningún tipo de persecución que tenga encaje en la normativa reguladora del derecho de asilo, así como que tampoco existen motivos fundados para creer que de volver a su país se enfrentaría a un riesgo real de sufrir alguno de los daños previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009 y, por ello, debe rechazarse su solicitud de protección internacional.

El recurso de casación se basa en un único motivo, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , que denuncia la infracción de los artículos 4 , 5 , 6 , 7 y siguientes y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (asunto C-199/12 ) y de este Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 (recurso 864/2013) y el artículo 24 CE .

Antes de examinar las cuestiones que plantea el recurso de casación, hemos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, que considera que la parte recurrente se limitó a reproducir el relato fáctico formulado en la instancia, con lo que desvirtúa el recurso de casación, que en modo alguno es una segunda instancia, lo que estima que determina la inadmisión del recurso.

No cabe acoger la causa de inadmisión opuesta por el Abogado del Estado, pues el escrito de interposición, si bien es cierto que en su mayor parte se dedica a reproducir el contenido literal de los preceptos legales y los razonamientos de sentencias que estima aplicables y la fundamentación de la propia sentencia recurrida, también incorpora en sus párrafos finales una crítica de la sentencia impugnada, que fundamenta la desestimación del recurso contencioso administrativo en la consideración de que el Código Penal de Argelia, que tipifica como delito la conducta homosexual, no se aplica en la práctica, frente a lo que opone la parte recurrente que la sentencia impugnada no justifica la fuente de tal afirmación, que es contraria a lo expuesto por el informe de ACNUR y al reconocimiento de que se condenó a un imán, las conductas homosexuales está mal vistas y se aplica la legislación en las zonas rurales.

Se desestima, por tanto, la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado.

La Sala de instancia fundamenta la desestimación del recurso contra el acto administrativo denegatorio de protección internacional, en la falta de constancia de que en Argelia exista persecución o acoso por parte de las autoridades, ni se haya condenado a nadie por su orientación sexual, así como en las propias manifestaciones del recurrente, que afirmó no haber sido acosado, perseguido ni detenido por la policía, apreciando que el recurrente no ha acreditado haber sufrido ningún tipo de persecución que tenga encaje en la normativa reguladora del derecho de asilo, y que no existen motivos fundados para creer que de volver a su país se enfrentaría a un riesgo real de sufrir alguno de los daños que de conformidad con el artículo 10 de la Ley 12/2009 dan lugar a la protección subsidiaria.

Frente a la argumentación de la sentencia recurrida, la parte recurrente alega, como único motivo de su recurso de casación, la infracción de los artículos 4 , 5 , 6 , 7 y siguientes y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria, del artículo 24 de la Constitución Española y de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (asunto C-199/12 ) y de este Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 (recurso 864/2013), porque el recurrente pertenece a un grupo social de riesgo, por el mero hecho de ser homosexual, y el ACNUR ha especificado en su informe la tipificación como delito de la conducta homosexual en el Código Penal, sin que se justifique la fuente de la afirmación que efectúa la sentencia recurrida de que el tipo penal no se aplica en la práctica, sino que se reconoce que se condenó a un imán y que las conductas homosexuales están mal vistas y por tanto se aplica la legislación en las zonas rurales.

Examinamos las cuestiones que plantea el recurso de casación en su único motivo.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (asunto 199/12 ), que invoca la parte recurrente como infringida, y cuyos criterios ya han sido aplicados por este Tribunal Supremo en ocasiones precedentes, así en la sentencia de 12 de febrero de 2014 (recurso 86472013), establece los siguientes criterios que estimamos aplicables en la resolución del presente recurso.

En primer lugar, la sentencia del TJUE citada (apartado 49) indica que cuando la legislación penal de un país castiga como delito las conductas homosexuales, debe considerarse a los destinatarios de dicha normas como un determinado grupo social, a los efectos de la protección internacional que regula la Directiva 2011/95/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011.

(49) Procede, pues, responder a la primera cuestión planteada en cada uno de los litigios principales que el artículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que la existencia de una legislación penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social.

Ahora bien, inmediatamente el TJUE distingue (apartados 55, 56 y 57) entre la mera tipificación como delito de los actos homosexuales y la aplicación efectiva de una legislación de estas características:

(55) En tales circunstancias, la mera existencia de una legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales no puede considerarse un acto que afecte al interesado de un modo tan significativo como para alcanzar la gravedad requerida para considerar que tal tipificación penal constituya una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva.

(56) En cambio, la pena privativa de libertad que lleva aparejada una disposición legislativa que, como las controvertidas en los litigios principales, tipifica como delito los actos homosexuales puede constituir por sí sola un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo.

(57) En efecto, semejante pena infringe el artículo 8 del CEDH -al que corresponde el artículo 7 de la Carta- y constituye una sanción desproporcionada o discriminatoria en el sentido del artículo 9, apartado 2, letra c), de la Directiva.

En estos supuestos en los que sea invocada la existencia de una legislación que castiga los actos homosexuales por la persona que solicite la protección internacional, la sentencia del TJUE que seguimos (apartados 58, 59 y 60), indica que incumbe a las autoridades nacionales examinar, entre otros extremos, la legislación del país de origen y su aplicación, en la forma siguiente:

(58) En tales circunstancias, cuando una persona que solicita asilo invoca, como sucede en cada uno de los litigios principales, la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva.

(59) En el marco del mencionado examen, corresponde a las autoridades nacionales determinar si, en el país de origen de la persona que solicita asilo, se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo.

(60) A la luz de tales elementos incumbe a las autoridades nacionales determinar si debe considerarse que, efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma.

En el presente caso, la sentencia impugnada y la resolución administrativa denegatoria de la protección internacional se han ajustado a los criterios establecidos por la sentencia del TJUE que hemos examinado.

El informe de la instrucción (folios 4.1 a 4.4 del expediente) examinó la legislación argelina, que penaliza la homosexualidad en el artículo 58, la sodomía en el artículo 338 e incluye en el artículo 333, entre los actos contra la decencia, los actos contra natura entre dos personas del mismo sexo, con penas privativas de libertad entre dos meses y cinco años, pero también puso de manifiesto el informe de la instrucción que ninguna de las fuentes consultadas, a las que ahora haremos referencia, señala que se haya condenado a nadie en Argelia por alguno de estos delitos, citando como excepción el caso de un imán que mantuvo relaciones sexuales con un menor de edad, poniendo de relieve que "las relaciones (abusos) sexuales con menores" constituyen un delito tipificado y castigado en los países más democráticos, concluyendo que la situación de los homosexuales en Argelia responde a la de una sociedad en transición, donde en principio rigen unos principios ancestrales frente a una realidad mucho más tolerante, y que no se puede considerar que una persona sea objeto de persecución por el mero hecho de ser homosexual.

En contra de lo que mantiene el recurso de casación, el informe de la instrucción cita la información que tuvo en cuenta en el análisis del tratamiento de la homosexualidad en la legislación penal argelina y de la forma de su aplicación en la práctica, suministrada por los siguientes organismos e instituciones: US Department of State, Freedom House, Human Rights Watch, Amnesty International, Africa LGBTI, International gay and lesbian Human Rights Commission, Gay without borders, LGBT Asylum News e International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA), con identificación de las respectivas páginas web de consulta.

La parte recurrente se limita a negar la falta de cita de las fuentes de la información valorada, que como se acaba de expresar no responde a lo documentado en el expediente, y a efectuar una interpretación equivocada de la información suministrada en el expediente, pues invoca la condena de un imán y la aplicación de la legislación sancionadora en las zonas rurales, como muestra de persecución, cuando el informe de instrucción explicó las circunstancias específicas que concurrieron en la condena del imán, que sancionó no un acto de homosexualidad sino de abuso de menores, y negó de forma expresa la aplicación en la práctica de la legislación penalizadora de las conductas homosexuales, tanto en las zonas rurales como en las urbanas.

Por otro lado, los únicos actos de persecución o amenaza que refiere el recurrente, de una forma vaga y sin ninguna acreditación, no proceden de las autoridades del país de origen, sino de parte de su familia, en concreto de sus tíos en el episodio de la peluquería, y de las personas con las que ha mantenido relaciones, que le quemaron con un cigarrillo, le agredieron con un cuchillo e intentaron romper un dedo de la mano, reconociendo, por el contrario, que nunca se ha sentido amenazado ni ha sido agredido cuando estuvo viviendo con una pareja homosexual.

En definitiva, hemos de confirmar como ajustada a derecho la valoración de la sentencia impugnada, que a la vista de las alegaciones del solicitante y de los datos obrantes en el expediente, llegó a la conclusión de que la parte recurrente no había acreditado ningún tipo de persecución a los efectos del derecho de asilo, ni que existieran motivos fundados para creer que, de volver a su país, se enfrentaría a un riesgo real de sufrir alguno de los daños a que se refiere el artículo 10 de la Ley 12/2009 .

Se desestima, por tanto, el motivo único del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.