ATS 136/2016, 21 de Enero de 2016

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se dictó sentencia, con fecha 12 de mayo de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 14/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Plasencia, en Procedimiento Abreviado nº 626/14, en la que se condenaba a Florinda y Patricio por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 8 años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, y multa de 390.000 euros, así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento por mitad.

Por un delito de atentado se les condena, a cada uno de ellos, a un año de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por una falta de lesiones se les impone una multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros, a cada uno de los dos condenados; en caso de impago por insolvencia se les aplicará la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente.

En concepto de responsabilidad civil abonarán, solidariamente los dos condenados, al agente de policía n° NUM000 la cantidad de 210 euros, cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de esta resolución hasta su total pago.

Se le imponen el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento por mitad.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Javier Milán Rentero, actuando en representación de Patricio y de Florinda con base en ocho motivos: 1º) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por nulidad de la entrada y registro de su vivienda; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ruptura en la cadena de custodia de la balanza hallada en su vivienda; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante de toxicomanía; 4) y 5) al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ; 6) por errónea aplicación de los presupuestos del delito de atentado; 7) por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 8) por inaplicación del principio in dubio pro reo.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por nulidad de la entrada y registro de su vivienda. El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ruptura en la cadena de custodia de la balanza hallada en su vivienda. El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El séptimo motivo se formula por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . Y el octavo motivo se formula por inaplicación del principio in dubio pro reo. Pese a los distintos cauces casacionales empleados, cuestionan, en todos ellos, la validez de la prueba de cargo y la valoración efectuada por la Sala.

1. En el primer motivo solicitan que se declare nula la entrada y registro efectuada en su domicilio el 12 de junio de 2014, por carecer el auto de motivación suficiente. Además consta en la diligencia levantada al efecto por la Sra. Secretaria que se efectuó en horas distintas a las señaladas en el auto autorizante. Finalmente consideran que el registro se efectuó incorrectamente al no haber sido firmada el acta por la recurrente (quien no sabe leer ni escribir), no haciéndose constar su asistencia ni su analfabetismo.

   En el segundo motivo alegan que del oficio obrante al folio 649 de las actuaciones, que dice textualmente "no se realizó la prueba de Narcotest a la balanza intervenida, habiéndose remitido la misma a ese Juzgado", se evidencia el error en la valoración de la Sala, por cuanto no queda acreditado que destinaran dicha balanza a medir las dosis de drogas destinada a la distribución.

   En el quinto motivo refiere la ausencia de prueba bastante para extender a los recurrentes las sustancias hallada en la vivienda de su hijo, no existe prueba alguna de la disponibilidad por ellos de dicha sustancia.

   En el séptimo motivo se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia por ausencia de prueba que permita desvirtuar la misma.

   En el octavo motivo reiteran la existencia de un vacío probatorio que permitiera desvirtuar su presunción de inocencia, solicitando la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Igualmente, el derecho a la tutela judicial efectiva requiere una valoración expresa y razonada de la prueba, de manera que la ausencia de la suficiente motivación no solo afecta a este derecho, sino también a la presunción de inocencia.

   Hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo , que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).

3. En el hecho probado se declara expresamente acreditado que, en la primera quincena del mes de junio de 2014, los recurrentes vendían cocaína y heroína en su domicilio. La droga se guardaba en la vivienda de su hijo Alexander , ubicada en la misma calle.

   Agentes de la policía habían efectuado los días 4 y 5 de junio de 2014 vigilancias en las inmediaciones de ambos domicilios, observando cómo entraban y salían toxicómanos del domicilio de los recurrentes, a quienes, cuando eran interceptados, se les intervinieron papelinas de heroína y cocaína. En virtud de ello se interesó la entrada y registro autorizada por el órgano judicial, que se efectuó el 12 de junio de 2014 tanto en el domicilio de los recurrentes como en el de su hijo. En el domicilio de los recurrentes se encontraron 4,20 gramos de cocaína y heroína con un pureza de 1,2% (la cocaína) y 12,8% (la heroína), 2,66 gramos de cocaína con una riqueza del 60,3% y 5,04 gramos de cocaína con una pureza del 72,6%, así como una balanza de precisión, recortes de plástico y papel de aluminio; además de 2.526,50 euros en moneda fraccionada. En la vivienda de Alexander se hallaron 2471,28 gramos de heroína con una pureza del 29,9% y 809,86 gramos de cocaína con una pureza del 77,2%.

   Cuando los agentes con número profesional NUM000 y NUM001 llegaron a la casa de los recurrentes, seguidos por la Comisión judicial y otros agentes, al identificarse como policías, ambos recurrentes se abalanzaron contra el agente NUM000 , le golpearon con las manos y los pies, debiendo intervenir otros agentes para reducirles. Comportamiento que ocasionó al agente lesiones consistentes en equimosis de 3 cm en cara interna del brazo izquierdo, tres arañazos con pérdida cutánea en codo y dos arañazos a nivel del antebrazo.

   En relación con el motivo primero, la pretensión de los recurrentes había sido ya planteada como cuestión previa en el juicio oral, donde se solicitó la nulidad del auto de entrada y registro en su domicilio, así como del registro efectuado; petición ésta que fue desestimada por la Audiencia Provincial. Concretamente, la sentencia recurrida razona que la medida restrictiva adoptada supera el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Así, en el oficio en el que se solicita la entrada y registro consta, pormenorizadamente, la investigación policial previa, con vigilancias presenciales, detallándose los agentes intervinientes, los días que se efectuaron las vigilancias, el resultado de las mismas, las personas sobre las que se ha actuado (toxicómanos) y el resultado de la intervención policial. De lo que se deriva que la resolución judicial no está basada en sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables, sino en las investigaciones policiales que se traducían en unas vigilancias que detectan movimientos indicativos de posibles actividades de tráfico de drogas, por lo que la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a derecho, por idónea, necesaria y proporcionada; ya que una elemental deducción lógica hacía presumir que en el domicilio podían ocultarse drogas o efectos relacionados con esa ilícita actividad. La proporcionalidad de la medida resulta de la gravedad de los hechos investigados, que podrían ser constitutivos de tráfico de drogas; en cuanto la excepcionalidad se deriva de la imposibilidad de adoptar otra medida para lograr esclarecer el delito. Precisamente se justifica la idoneidad de la medida dada la ubicación geográfica del barrio de San Lázaro, así como las precauciones que adoptan los que se dedican al tráfico ilícito de sustancias a fin de no ser avistados por la policía, y en la ausencia de otras diligencias de investigación menos restrictivas.

   Entendemos que la decisión de la Sala es adecuada. En primer lugar, en lo que se refiere a la remisión del auto al oficio policial, como se ha indicado anteriormente, esta práctica está admitida por la Jurisprudencia. No obstante, en el caso que nos ocupa, no nos encontramos con un supuesto en el que el auto se remite genéricamente al oficio y no reproduce los indicios contenidos en el mismo, sino que, en las presentes actuaciones, siendo cierto que el auto se basa en la información que se suministra en la solicitud policial, en el mismo se exponen nuevamente todos los indicios de que se dispone, y se contiene una valoración de los mismos que realiza el Juez de Instrucción, previamente a autorizar la medida solicitada.

   En definitiva, entendemos que el auto tiene una fundamentación suficiente y, además, las circunstancias expresadas en el mismo justifican la adopción de esta medida: 1º) Porque se trata de investigar unos hechos constitutivos de delitos graves, por lo que la medida es proporcionada. 2º) Porque existen suficientes indicios que determinan que los acusados se dedican al tráfico de drogas, enumerándose los indicios en el auto y valorándose los mismos por el juez. 3) Porque no puede adoptarse otra medida menos gravosa sin riesgo de que los sospechosos se percaten de la investigación y destruyan, en su caso, drogas y efectos del delito, haciendo inviable la continuación de la investigación. Es decir, se cumplen las circunstancias de excepcionalidad y subsidiariedad de la medida acordada.

   Tampoco cabe estimar la pretensión del recurrente de nulidad de la entrada y registro efectuada en su vivienda por efectuarse a las 10,10 horas (como consta en el acta levantada al efecto por la Sra. Secretaria) y no a partir de las 20 horas, como se autoriza en el auto judicial. Tal y como acertadamente razona la Sala una cosa es que en el acta se halla hecho constar 10,10 horas y otra que se haya hecho a las 10:10 horas de la mañana; es evidente que las horas se pueden indicar con la cuenta horaria de 24 horas, o bien, con la medida de los meridianos; pero con independencia de esta cuestión, de la declaración de los agentes que intervinieron en el registro se acredita que el registro se efectuó por la tarde, ya era de noche. A lo que añade la Sala que la detención de los recurrentes se efectuó poco después de las 00:00 horas del día 13 de junio (folio 40 de las actuaciones) hora imposible si la entrada se hubiera efectuado a las 10 de la mañana. Los agentes afirmaron que ambos registros se efectuaron de forma simultánea, no existiendo duda alguna de que el efectuado en el domicilio de su hijo se realizó pasadas las 22:00 horas, tal y como se recoge en el acta levantada al efecto.

   Finalmente, al inicio de la intervención judicial figura la firma del recurrente, lo que garantiza que se le notificó e informó por la Secretaria Judicial de la entrada y registro (folio 22). Respecto a la falta de firma del acta por la recurrente o el hecho de no hacer constar su asistencia, son circunstancias que carecen de la relevancia pretendida. Como hemos dicho por ejemplo en STS 420/14, de 2 de junio , en el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentran en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro (STS 402/2011). Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado se impone la desestimación de la pretensión. Consta en las actuaciones que el registro se practicó en presencia de uno de los moradores de la vivienda.

   Sentada la legalidad de la prueba, corresponde a este Tribunal verificar si el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, de manera que puedan considerarse acreditada la realidad de los hechos por los que ha condenado a los recurrentes.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación de los recurrentes en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

   i) Testifical de los agentes intervinientes en las actuaciones, quienes tras ratificar el atestado, relataron lo acontecido en los términos recogidos en los hechos probados. Los agentes que realizaron las vigilancias expusieron cómo establecieron el dispositivo en un lugar desde el que no era visible la entrada de la casa de los recurrentes, pero sobre qué personas tenían que intervenir se lo indicaba otro agente que estaba apostado en un lugar desde el que sí se veía la entrada. Todos ellos manifestaron que se efectuaron seis intervenciones de personas que habían acudido al domicilio de los recurrentes, y a todos ellos menos a uno se les intervino cocaína o heroína, obrando en las actuaciones documentación acreditativa de la remisión de la sustancia intervenida para su análisis a la Subdelegación del Gobierno (folios 140 a 147) y el resultado del análisis, folios 211 y ss. Asimismo, los agentes que intervinieron en la entrada y registro declararon en el acto del juicio que en dicho domicilio había tres personas consumiendo droga, observando dos de los agentes restos de papel de aluminio usado en el suelo con la forma que se adopta para consumir droga.

   ii) Diligencia de entrada y registro tanto en el domicilio de los recurrentes como en el de su hijo. En su domicilio se encontró tanto heroína como cocaína, en las cantidades expuestas en los hechos probados. Y si bien el recurrente argumenta que la misma era para su autoconsumo, el mismo reconoció en el acto del juicio que era un consumidor esporádico, lo que conlleva que la cantidad localizada en su vivienda (5,30 gramos de cocaína pura y 0,53 gramos de heroína pura), si bien podría justificar el acopio de un consumidor medio, como afirma la sentencia recurrida, excede de la cantidad necesaria para un consumo esporádico propio. Tampoco desvirtúa la conclusión de la Sala la afirmación del recurrente de que, además de para su consumo, la sustancia estaba destinada a ser consumida por nueve personas más. De acuerdo con una reiterada Jurisprudencia la apreciación del consumo compartido, para determinar la atipicidad de la conducta, debe ser tomada en consideración de manera restrictiva. Todos los indicios existentes no concuerdan con el que el acusado fuese quien consiguiese la droga para entregarla a sus amigos, los consumidores. Se desconoce cuándo se produjo la adquisición de la sustancia, para plantear un curso temporal inmediato entre el acto de adquisición y el consumo compartido, ni se concreta la forma de adquisición, si previamente se había puesto dinero o ello iba a ocurrir con posterioridad, tampoco consta dónde se iba a consumir y, finalmente, se desconocen las características y la identidad de los amigos, de cara a configurar la nota de adicción de los mismos.

   Además, en dicho domicilio se hallaron otros útiles de los habitualmente empleados en la preparación de dosis, tales como una balanza de precisión y recortes de plástico. Los recurrentes alegan error de hecho por entender que la ocupación de la balanza, al no haberse efectuado prueba de permanencia de drogas en la misma, no puede constituir un indicio en su contra, alegando también la ruptura de la cadena de custodia. A dichas alegaciones dio cumplida y razonada respuesta el Tribunal de Instancia. El recurrente no concreta por qué considera que se ha roto la cadena de custodia, obrando en las actuaciones acta de incautación de la misma en su domicilio, su depósito a disposición de la Autoridad Judicial (folio 53), la remisión al Juzgado de Instrucción por la fuerza actuante (folio 149) y diligencia de constancia del Secretario Judicial en la que se hace constar la remisión del efecto y su registro como pieza de convicción (folio 153). En definitiva, en relación a la cadena de custodia, el proceso está documentado en las actuaciones: aprehensión en el domicilio del recurrente, custodia inicial en comisaria, traslado al Juzgado y depósito en el mismo como pieza de convicción. Y respecto al pretendido error de hecho, el mismo ha de inadmitirse, porque el documento señalado carece de literosuficiencia: el hecho de que no se realizara la prueba de narco test sobre la balanza no conlleva que no pudiera utilizarse para medir las dosis de la droga destinada a la distribución. La Sentencia recurrida, de forma expresa, alude a que dicho extremo resulta irrelevante a efectos de valoración de la prueba, dado que en relación a dicho elemento únicamente iba a tener en cuenta su hallazgo en el domicilio de los recurrentes, no si estaba o no impregnada de sustancia tóxica.

   iii) Análisis de laboratorio oficial, no impugnado por las partes, acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

   iv) Declaración de los recurrentes. Si bien la recurrente manifestó desconocer que su marido tuviera droga, afirmando que ella no se dedicaba a la venta de la sustancia, dicha afirmación no desvirtúa la conclusión alcanzada por la Sala. En el acto del juicio declaró el inspector jefe con número profesional 83524, quien expuso que el día 4 de junio de 2014 pudo presenciar cómo en alguna ocasión, al llegar un toxicómano al domicilio de Florinda , ésta no lo dejaba entrar, sino que primero se dirigía al domicilio de su hijo Alexander , y, una vez que regresaba a su vivienda dejaba entrar al toxicómano. En igual sentido se pronunció uno de los agentes que ese día estaba en el dispositivo de vigilancia. En definitiva, los agentes describen una participación directa en la venta de sustancias. Además, tal y como justifica la Sala, Florinda sabe que en su vivienda hay droga, a la vez que permite que dentro de su casa, personas ajenas a la unidad familiar, adquieran droga y la consuman, comportamiento que constituye una actividad de favorecimiento al consumo.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la venta de cocaína y heroína por los acusados. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes actuantes de como toxicómanos acudían al domicilio de los recurrentes, unida a la evidencia de la aprehensión de sustancias a los compradores, el hallazgo en su vivienda de los dos tipos de sustancias aprehendidas a los consumidores que acudían a su vivienda, junto con útiles frecuentes para el pesaje y elaboración de dosis (balanza de precisión y recortes) y restos de papel de aluminio, la circunstancia de encontrarse tres personas consumiendo cuando se efectuó la entrada y registro en el domicilio, además del hallazgo en la casa de un total de 2.525,50 euros en moneda fraccionada, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia respecto al delito del artículo 368 del Código Penal .

   Pero además, existe prueba suficiente para afirmar que la sustancia hallada en el domicilio del hijo de los recurrentes (2.471,29 gramos de heroína con una pureza del 29,9% y 809,86 gramos de cocaína con una pureza del 77,2%) era propiedad también de ellos. En el razonamiento jurídico 3º de la sentencia recurrida explica el Tribunal de Instancia que son varios los agentes que observaron cómo en alguna ocasión, cuando acudían toxicómanos al domicilio de los recurrentes, Florinda se dirigía a casa de su hijo para volver inmediatamente, y ya dentro de su domicilio, entregar a esta persona, a quien a la salida se le intervino la sustancia. Carece de explicación lógica el devenir de Florinda al domicilio de su hijo, sino era para adquirir la sustancia. Además, los agentes observaron cómo la venta siempre se efectuaba en el domicilio de los recurrentes, dato que si se pone en relación con el hecho de que en ambos domicilios se halló el mismo tipo de sustancia y la cantidad encontrada en su vivienda el día de la entrada y registro -escasa para surtir el número de compradores que acudían al domicilio-, permite inferir sin forzar las reglas de la lógica que la sustancia se guardaba en casa del hijo, y de allí se iban surtiendo para transmitirla a quienes acudían a su vivienda.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. Careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( STS 244/2011 y 844/2011 ).

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia Patricio que no se le ha aplicado la atenuante de toxicomanía, pese a que en el informe médico forense (obrante al folio 115 de las actuaciones) se le califica como consumidor.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º LECrim , por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

   Conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

3. El motivo ha de inadmitirse al no existir méritos para alterar o modificar el "factum", en cuya descripción no figuran los presupuestos necesarios para poder apreciar la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal invocada.

   El informe no es literosuficiente para evidenciar error alguno en la apreciación de la prueba, ni el Tribunal se ha apartado de su contenido para no apreciar la atenuante solicitada. El reconoció que era consumidor esporádico, y en el informe señalado se afirma que el recurrente en el momento de la exploración no presentaba signos de intoxicación ni de abstinencia a drogas, pudiendo concluirse que es una persona que abusa de tóxicos pero no es dependiente de ellos. En definitiva, del informe a que alude el recurrente no se desprende, en efecto, que fuera consumidor habitual, ni que tuviera mermadas sus facultades intelectivas y/o volitivas. Hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

   En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   Procede la inadmisión ex artículo 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncian los recurrentes que la sustancia que se incautó en su vivienda se trata de una cantidad insignificante teniendo en cuenta la condición de consumidor del recurrente, y su destino era ser consumida por otras nueve personas.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECRIM , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .

3. Los recurrentes, se apoyan en lo que se ha denominado "principio de insignificancia" recogido en algunas sentencias de esta Sala, como la STS 216/2002, de 11 de mayo , en cuya virtud "no se considera comprendido en el tipo del art. 368 CP , la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece", o la STS 977/2003, de 4 de julio , "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última Sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada hace que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.

Hemos reiterado que la dosis mínima psicoactiva para la sustancia cocaína, es de 50 miligramos, y respecto a la heroína se fijó en 0,6 miligramos. ( SSTS 675/2008 y 273/2009 ).

El motivo ha de inadmitirse. Se prescinde de los hechos declarados probados, en los que no se recogen los presupuestos para la apreciación del autoconsumo o del consumo compartido. Conclusión de la Sala que no es arbitraria, tal y como hemos analizado en el primer fundamento jurídico. En todo caso, los recurrentes prescinden del hecho de que, además de la sustancia hallada en su domicilio, tenían a su disposición la sustancia hallada en el domicilio de su hijo, que supera la fijada por esta Sala para apreciar el subtipo agravado de notoria importancia.

En atención a lo expuesto, se ha de concluir que la calificación de la Sala es ajustada a derecho: los recurrentes se dedicaban a la distribución de sustancias que causan un grave daño a la salud, teniendo a su disposición una cantidad de droga de notoria importancia.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula por errónea aplicación del delito de atentado.

1. Denuncian los recurrentes que la actuación del agente no había ido precedida de su identificación.

2. Señalaba la STS nº 326/2.008, de 6 de Junio , como elementos para la existencia del delito de atentado los siguientes: a) Que el sujeto pasivo de la acción típica sea funcionario público, autoridad o agente de la misma; b) Que tales sujetos pasivos se hallen en el ejercicio o funciones, o bien tenga el delito su motivación en la conducta en tal ejercicio; c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave; y d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad. Es de advertir que, respecto del último de los citados requisitos, tiene declarado también este Tribunal de Casación que el referido ánimo se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto. Continúa diciendo la misma sentencia que existe atentado en los supuestos en los que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes, equiparándose el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada, etc.) a la utilización de medios agresivos materiales.

3. En el caso de autos, consta en los hechos probados que cuando llegaron a la vivienda de los recurrentes los agentes con número profesional NUM000 y NUM001 , tras identificarse como policías, ambos se abalanzaron contra el agente NUM000 , comenzando a golpearle con las manos y pies, debiendo intervenir otros agentes para reducirles, ocasionando lesiones al mismo. Conclusión a la que la Sala llega de forma lógica y racional tras la valoración de la declaración del agente lesionado y su compañero, quienes de forma coincidente declararon que, tras la identificación, los recurrentes se abalanzaron sobre el primero de ellos, causándole una serie de lesiones que quedaron objetivadas en el parte de asistencia (folio 82) y en el informe médico forense (obrante al folio 239 de las actuaciones).

De dicha narración se colige la concurrencia de cuantos elementos, objetivos y subjetivos, han quedado expuestos en el apartado B) precedente: es evidente que la actuación de los recurrentes, al propinar patadas y golpes con las manos sobre el agente, siendo precisa la intervención de otros compañeros para separarlos, supone un acometimiento físico contra el sujeto pasivo que especifica dicha figura penal. Se trata, por tanto, de un acometimiento a un agente durante el desarrollo de una actuación policial legítima y dirigida a impedir el correcto funcionamiento del servicio policial en el ejercicio legítimo de sus funciones, propinando empujones, puñetazos y patadas que causaron las lesiones indicadas.

En definitiva, se considera que la calificación jurídica de la Sala es correcta; por tanto el motivo debe ser inadmitido por aplicación del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: