ATS, 27 de Enero de 2016

Por la Letrada de la Junta de Extremadura se interpone recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 2015, por el que se aprueba la terminación del procedimiento de repercusión por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea iniciado a la Comunidad Autónoma de Extremadura y a la Administración General del Estado.

La recurrente solicita en su escrito de interposición mediante otrosí que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 129 de la Ley de esta Jurisdicción , como medida cautelar se acuerde por la Sala la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada sin necesidad de garantía al tratarse de una Administración Pública la parte recurrente.

Por diligencia de ordenación de fecha 25 de noviembre de 2015 se acordó formar pieza separada de medidas cautelares y dar audiencia a la parte recurrida por plazo de cinco días sobre la suspensión interesada por la parte recurrente.

Dicho trámite fue evacuado por la Abogada del Estado, parte recurrida, en fecha 2 de diciembre de 2015, mediante escrito en el que, tras manifestar lo que consideró oportuno a su derecho, suplicó a la Sala se sirva admitirlo, teniendo por formuladas alegaciones, rechazando la adopción de las medidas cautelares solicitadas, con costas.

Por providencia de fecha 16 de diciembre de 2015 se acordó, para una mejor ponderación de los intereses en conflicto, recabar de la Administración recurrente, Junta de Extremadura, informe del órgano competente que ofrezca prueba precisa y bastante de la vinculación de la cantidad a que considera asciende el importe repercutido a la Comunidad Autónoma de Extremadura con los efectos que tendría su abono, al no desprenderse de manera nítida de los términos del informe de la Directora General de Política Agraria Comunitaria de 18 de noviembre de 2015.

Dentro del plazo concedido de diez días, la Letrada de la Junta de Extremadura presentó en fecha 23 de diciembre de 2015 escrito al que adjunta el informe de 22 de diciembre de la Directora General de Política Agraria Comunitaria junto con la documentación que lo acompaña en los términos solicitados por esta Sala.

Dado traslado del anterior informe y documentación a la Abogada del Estado, parte recurrida, presentó escrito en el que, tras realizar las alegaciones que estimó pertinentes, solicita se rechace la adopción de medida cautelar solicitada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,

La medida cautelar solicitada consiste en la suspensión del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 2015, por el que se aprueba la terminación del procedimiento de repercusión por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea iniciado a la Comunidad Autónoma de Extremadura y a la Administración General del Estado y que repercute al correspondiente órgano pagador de la Comunidad Autónoma de Extremadura el 50% de la corrección financiera impuesta por la Comisión en virtud de la Decisión de Ejecución 2015/193/UE, de 16 de enero de 2015, consecuencia de las deficiencias detectadas en la misión de abril de 2009, efectuada en el ámbito de las ayudas directas y de la aplicación del Reglamento CE 796/2004. El importe repercutido a la Comunidad Autónoma asciende a 10.424.722,81 euros.

La garantía de la justicia cautelar que forma parte de la tutela judicial efectiva, se concreta en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la necesidad de conjugar dos criterios. De un lado, hacer una previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, lo que determinará la denegación de la medida cautelar cuando su adopción pueda causar perturbación grave a los intereses generales, y de otro, que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima (periculum in mora) al recurso ( artículo 130 LJCA ).

La frustración de la finalidad legítima del recurso, en general, quiere evitar que durante el tiempo que dura la sustanciación del recurso contencioso administrativo hasta su resolución definitiva se quiebre tal finalidad, asegurando de este modo la eficacia de la sentencia que ponga fin al mismo, es decir, que la misma tenga un efecto útil. Según la traducción legal, se trata de "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA ), adoptando la cautela cuando la "ejecución del acto (...) pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" ( artículo 130 de la misma Ley ).

Así, la Letrada de la Junta de Extremadura solicita la suspensión del acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 2015. Se fundamenta tal solicitud en que la cuantía del requerimiento cuestionado constituye una considerable carga para la situación económica de la Administración Pública recurrente.

En el supuesto que nos ocupa estamos en presencia de relaciones interadministrativas, por tanto, la valoración debe hacerse por la contradicción de dos intereses públicos, por cuanto se trata de la impugnación de un acto por distinta Administración. Este conflicto de intereses debe ser resuelto con la decisión, que la meditada y racional valoración de dichos intereses, revele ser la de menos efectos perjudiciales, onerosos y perturbadores dentro del contexto global de la situación jurídica creada por el acto administrativo cuya ejecución se solicita sea suspendida. Así, llevada a cabo esta ponderación de los dos intereses públicos en conflicto, entiende la Sala que asiste la razón a la Administración recurrente, debiendo prevalecer el interés público que la misma invoca en la suspensión del acto.

Es cierto que la Abogacía del Estado sostiene que bajo la premisa de que la repercusión prevista en el Acuerdo del Consejo de Ministros que se pretende suspender afecta a la Administración recurrente en algo más de diez millones de euros - 10.424.722,81 euros-, y que esa cantidad representa un ínfimo porcentaje de su actual presupuesto de gastos, cifrado en miles de millones de euros (más de 5.000 millones de euros), no se alcanza a entender de qué manera la ejecución del acto sería susceptible de crear una situación irreversible que comprometiera la eficacia de la futura sentencia que ponga fin al recurso, más allá de las normales tensiones de tesorería que afrontan y resuelven ordinariamente todas las Administraciones públicas, debiendo acudirse, en su caso, a los mecanismos presupuestarios que habilitan el cumplimiento de obligaciones imprevistas.

Pero, en lo que hace al criterio de ponderación de los intereses concurrentes no se puede compartir el criterio mantenido por la Administración del Estado al oponerse a la suspensión.

Afirma la recurrente en su escrito de interposición que el pago de esta cantidad provoca "consecuencias irreparables en los fondos presupuestarios de los que se sirve esta Comunidad Autónoma..." tratando de justificar este extremo con un informe del Secretario General de Presupuestos y Financiación de la Junta de Extremadura, de 23 de noviembre de 2015, en el que se describen los gravísimos perjuicios que supone el pago de las cantidades reclamadas, llegándose a sostener que el pago de la cantidad repercutida podría determinar la aplicación del artículo 20.6 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera .

Y en el informe de la Directora General de Política Agraria Comunitaria de la Comunidad Autónoma, de 18 de noviembre de 2005, se exponen los eventuales perjuicios derivados "(...) De no realizarse el pago en periodo voluntario de la deuda contraía por la Comunidad Autónoma... citándose la falta de fondos de tesorería" e "imposibilidad de hacer frente a los pagos debidos a 65.000 agricultores".

A la vista de las dudas que suscitaba la solicitud de suspensión en este asunto y de los reseñados informes, la Sala ha entendido procedente, antes de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada y para una mejor ponderación de los intereses generales en conflicto, recabar de la Junta de Extremadura informe del órgano competente que ofrezca prueba precisa y bastante de la vinculación de aquella cantidad con los efectos que tendría su abono al no desprenderse de forma nítida de los términos del informe de la Directora General de Política Agraria Comunitaria de 18 de noviembre de 2015.

Del nuevo informe emitido el 22 de diciembre resulta que conforme al Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, determina el plazo del pago de la deuda en su artículo 16 estableciendo al efecto los dos meses siguientes a la recepción de la notificación del Acuerdo del Consejo de Ministros. El artículo 17.5 recoge la compensación, deducción o retención, en primer lugar, con cargo a los libramientos que se realicen por cuenta de los fondos e instrumentos financieros de la Unión Europea y, en su defecto, mediante las cantidades que deba satisfacer el Estado a la Administración responsable por cualquier concepto, presupuestario o no presupuestario.

Consta que la Consejera de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio, remitió una carta a la Ministra de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, el 15 de diciembre, en la que solicita la suspensión del acto que ha sido objeto de recurso ante este Tribunal hasta que se resolviera la medida cautelar. Previamente, expuso su preocupación por la situación que pudiera derivarse de la aplicación inmediata del citado artículo 17.5 del R.D 515/2013, de 5 de julio , haciendo referencia a la situación de la Tesorería, avalada mediante informe de la Secretaría de Presupuestos y Financiación e informando sobre el hecho de que se había interesado del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que fuera dictado Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos que permitiera la inclusión para la financiación para el abono de esta deuda en el Fondo de Financiación de las Comunidades Autónomas, solicitud que finalmente no fue atendida.

Explica el escrito que la compensación de la cantidad adeudada con cargo a los libramientos de fondos que tuviera que realizar el Organismo Pagador por cuenta de fondos FEAGA o FEADER con carácter posterior al 9 de diciembre de 2015 supondría la imposibilidad de hacer frente a los pagos debidos a miles de agricultores, dentro de los plazos establecidos y provocando la pérdida del derecho a la financiación por el fondo, incumpliendo, además, el Convenio de Colaboración que rige en esta materia y que vincula a la Junta de Extremadura y al Ministerio competente en materia de agricultura para la prefinanciación de las ayudas con cargo a FEAGA y FEADER.

A fecha de dicho informe, la Dirección General debe abonar los pagos de las ayudas directas de la PAC a miles de agricultores que ya han cumplido todos sus requisitos y para los que se ha resuelto favorablemente la concesión de las mismas. Para ello, con fecha 18 de diciembre se ha solicitado la prefinanciación correspondiente al Fondo Español de Garantía Agraria.

Mediante comunicación del Subdirector General de Fondos Agrícolas efectuada el 21 de diciembre de 2015 se informa a la Administración autonómica sobre la deducción de la petición de fondos que, sin esperar a la resolución del incidente para la adopción de medida cautelar de suspensión, ya ha sido realizada por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente por una cuantía total de 5.871.069,95 euros, cuantía coincidente con el importe de fondos solicitado.

Para conocer las verdaderas dimensiones de la realización de la compensación efectuada sin aguardar al pronunciamiento de esta Sala, la Junta de Extremadura remite a esta Sala la relación de perceptores, correspondientes a la solicitud única (ayudas correspondientes a pago básico, pago verde, tomate y arroz), que se ven afectados por la compensación efectuada el 21 de diciembre, sin que exista dotación presupuestaria que permita su abono inmediato. La Dirección no dispone de fondos para transferir esos importes y no puede deducir de los sucesivos pagos a los perceptores de las cantidades no disponibles por no ser considerados los mismos corresponsables financieramente de la sanción dictada.

Igualmente se remite el listado de perceptores que deberían recibir próximamente las ayudas que están en proceso de concesión y para las que, si finalmente se realiza la compensación del restante 50% de la sanción repercutida al Organismo Pagador de la Comunidad Autónoma por no acordarse la suspensión del Acuerdo del Consejo de Ministros que ha sido recurrido, no hay consignación presupuestaria para poder hacer efectivos los ingresos correspondientes y, por tanto, no podría cumplir lo establecido en el Convenio de Colaboración en materia de prefinanciación por no transferir los fondos a los agricultores en tiempo y forma.

Pues bien, la ponderación de los intereses públicos en juego permite preservar la eficacia de la tutela cautelar del interés, en este caso prevalente por las razones apuntadas de la Administración recurrente, para lo que resulta relevante la incidencia en la prestación de las ayudas a los agricultores que las tienen reconocidas y sin que pueda desconocerse que la Administración del Estado ya ha abonado con fecha 6 de mayo de 2015 la totalidad de la deuda por lo que, en este momento y a la espera del resultado de este proceso, no se aprecia que para la Administración demandada exista un perjuicio grave, en comparación con el que se ocasiona a la Administración autonómica, e indirectamente a los beneficiarios de aquéllas ayudas.

No cabe en cambio atender a la invocación del otro criterio relevante para la decisión en materia cautelar.

En efecto, como se ha dicho, entre otros, en auto de 7 de julio de 2014 -recurso núm. 356/2014-, en relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho que constituye uno de los soportes de la pretensión cautelar esgrimida, debemos señalar que no procede su aplicación porque las consideraciones que se hacen sobre la ilegalidad del acuerdo impugnado son impropias de una pieza de medidas cautelares, resultan prematuras y comprometen, en fin, la resolución que pudiera poner fin al recurso contencioso administrativo.

De modo que aunque la introducción jurisprudencial de la doctrina del "fumus bonis iuris", desbordando el marco que fijaba la vieja LJCA de 1956, supuso un gran avance en la materia cautelar, sin embargo la jurisprudencia más reciente, en aplicación de la vigente LJCA de 1998, "hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina" ( ATS 15 de marzo de 2004 , entre otros). Y se añade, respecto a tales riesgos "(...) que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)".

Los supuestos relacionados en la resolución parcialmente transcrita, obviamente, no concurren en el caso examinado, porque ni ha sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos expuestos en el citado auto, tampoco existe criterio jurisdiccional reiterado al respecto, ni las vulneraciones son palmarias y evidentes.

En términos similares en cuanto a la no concurrencia del "fumus bonis iuris" o apariencia de buen derecho, tal y como se perfila este requisito en reiterada jurisprudencia, auto de esta Sala de 3 de enero de 2011 -medidas cautelares núm. 481/2010 -, entre otros.

En el presente caso, como hemos dicho, no concurren los limitados supuestos en los que la jurisprudencia citada enmarca la aplicación del "fumus boni iuris", siendo además improcedente, en sede de medidas cautelares, el pronunciamiento sobre el fondo del asunto que, en realidad, propone la Administración recurrente con las alegaciones relativas a irregularidades procedimentales y lo que denomina "base del conflicto".

Se ha descrito antes como la Administración General del Estado se ha precipitado al proceder a la deducción de la petición de fondos, sin esperar a la resolución del incidente para la adopción de medida cautelar de suspensión. Esto es cuando conocía perfectamente la solicitud de suspensión cautelar, su admisión a trámite y, en cuanto a la adopción de la providencia de 16 de diciembre, notificada el 21, esta es la misma fecha en que el Subdirector General de Fondos Agrícolas informa a la Administración autonómica sobre la deducción de la petición de fondos que, sin esperar a la resolución del incidente para la adopción de medida cautelar de suspensión, ya ha sido realizada por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente por una cuantía total de 5.871.069,95 euros.

Para preservar la eficacia de la medida cautelar adoptada se considera procedente abrir un trámite para oír a las partes y, en su caso, que se proceda al reintegro de dicha cantidad dejando sin efecto la deducción practicada.

No concurren razones para imponer las costas de este incidente.

Por todo ello,