STS, 25 de Enero de 2016

En el proceso contencioso-administrativo número 268/2009, la Sección sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 12 de julio de 2013 , cuyo fallo dice literalmente:

Que Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 268/09, interpuesto por el Procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Telefónica España SA contra la desestimación presunta (posteriormente ampliado a la Resolución desestimatoria del Ilmo. Sr. Subsecretario de Industria, Turismo y Comercio - dictada en uso de facultades delegadas por el Excmo. Sr. Secretario de Estado de Energía - de 7 de mayo de 2010) del recurso de alzada entablado frente a la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Política Energética y Minas de 27 de junio de 2008, por la que se deniega la aplicación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad regulado en la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, en el suministro a sus instalaciones de la calle Julián Camarillo 8 de Madrid,. Sin costas .

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA D4E ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2013 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 31 de octubre de 2013, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito con sus copias y poder que lo acompaña, lo admita, se sirva tenerme por personado y parte en la representación que ostento, disponiendo se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones; por interpuesto en tiempo y forma en nombre de Telefónica de España S.A.U. recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, número 268/2009 ; admitir a trámite el recurso, y siguiendo el procedimiento correspondiente, dicte Sentencia en la que se estime el recurso de casación interpuesto, y casando la Sentencia recurrida, la anule y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, estime la demanda anulando los actos administrativos impugnados, dejándolos sin efecto y sean reconocidos los actos jurídicos que en el suplico de la demanda se expresan, Subsidiariamente a la anterior petición, dicte Sentencia en la que se estime el recurso de casación interpuesto, y casando la Sentencia recurrida, la anule, reponiendo las actuaciones al momento anterior a dictarse la Sentencia impugnada, para que la Sala del Tribunal Superior de Justicia resuelva sobre el fondo del asunto. con im`posición de costas a la parte recurrente.

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La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 5 de junio de 2014 por el que se admite el recurso de casación.

Por providencia de fecha 30 de octubre de 2015, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 19 de enbro de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de julio de 2013 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo planteado contra la resolución de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 17 de mayo de 2010, que desestimó el recurso de alzada promovido contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de junio de 2008, por la que se deniega a la referida sociedad mercantil, en su suministro de la calle Julián Camarillo 8 de Madrid, la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, de acuerdo a lo establecido en la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo con base a las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Pues bien, se ha de comenzar por señalar que la Orden ITC/2370/2007, Regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción, y se dicta en ejecución de la Transitoria Sexta del Real Decreto 1634/06, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007. En su preámbulo se dice que:

"la necesidad de garantizar el suministro de electricidad a los consumidores, obliga a disponer de herramientas que flexibilicen la operación del sistema y que permitan dar respuestas rápidas y eficientes ante eventuales situaciones de emergencia, de forma que se minimice el impacto en la seguridad del sistema. La posibilidad de reducir la potencia demandada de aquellos consumidores que estén dispuestos a ello, se presenta como una valiosa herramienta para resolver aquellos incidentes que puedan derivar en una falta de suministro. La posibilidad de reducir la potencia demandada de energía eléctrica a cambio de una compensación económica no es nueva ya que está contemplada en nuestra regulación, si bien era una opción que sólo se ofrecía a los consumidores que se encontraban acogidos a las tarifas generales de alta tensión, a la tarifa horaria de potencia y a los grandes consumidores sujetos a la tarifa G.4., que cumplían determinadas condiciones. La necesidad de adaptar nuestra regulación a la de la Unión Europea y de no dar un tratamiento discriminatorio a los consumidores en función del procedimiento de adquisición de la energía, hacen necesario posibilitar la participación en el mecanismo de reducción de potencia a los consumidores que adquieren su energía en el Mercado de Producción.

ºDada la importancia de este servicio para la garantía de suministro y en línea con el nuevo modelo que establece la Directiva 2003/54 /CE, se hace necesario regularlo en el mercado para los consumidores que adquieren su energía libremente".

Su objeto -art. 1 - es "regular las condiciones del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad ofrecido por los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción, los requisitos para participar como proveedor del mismo, así como su régimen retributivo". Conforme al art. 3, el servicio de ininterrumpibilidad de un consumidor que sea proveedor de este servicio "consiste en reducir la potencia activa demandada hasta el valor de la potencia residual requerida, en respuesta a una orden de reducción de potencia dada por el Operador del Sistema en los términos establecidos en la presente Orden y en el contrato que se formalice entre éste y aquél. 2. El servicio de interrumpibilidad será gestionado por el Operador del Sistema", y su art. 9.6, por lo que aquí interesa, exige: " No desarrollar una actividad que incluya servicios básicos u otras actividades en que la aplicación del servicio de interrumpibilidad pueda provocar riesgos para la seguridad de las personas o los bienes".

Con arreglo a dicho precepto, la concurrencia de uno de estos dos requisitos impide obtener autorización para la prestación del servicio de gestión de la demanda de ininterrumpibilidad: a) desarrollar una actividad que incluya servicios básicos, o, b) que la aplicación de este servicio pueda generar riesgos para la seguridad de las personas o bienes.

La cuestión estriba, por tanto, en dilucidar si la actora desarrolla una actividad que incluye servicios básicos o si la aplicación de ese servicio puede generar riesgos para la seguridad de las personas o bienes.

Ciertamente, como esta Sala ya ha señalado en ocasiones anteriores, la Orden ITC/2370/2007 no contiene una definición de lo que deba considerarse como servicio básico, ni enumera los supuestos en que la aplicación del servicio genera riesgos para la seguridad de las personas o de los bienes.

Al margen de que la telefonía (oficinas y centro de Datos) pueda considerarse servicio esencial como sustancia, principal o notable y de que el informe de la REE en que la actora fundamenta su pretensión no es vinculante para la misma, las resoluciones impugnadas consideran que no se da el segundo de los presupuestos de la norma y que la aplicación del servicio que se solicita podría dar lugar a situaciones de riesgo para la seguridad de las personas o las cosas y fundamenta a su vez tal apreciación en la detección en el centro en cuestión para el que se solicita de grupos electrógenos instalados para garantizar precisamente la continuidad del suministro evitando que dicha situación de riesgo para las personas o las cosas. Frente a tal apreciación razonada por la Administración de no concurrencia de las circunstancias requeridas por la norma para acceder a la solicitud actora, dicha parte no demuestra en el proceso que tal riesgo no concurra en este caso, por lo que ha de desestimarse su pretensión y con tal desestimación también la de los daños y perjuicios que se solicitan por la actora como derivados de resoluciones que, según lo expuesto, se consideran conformes al Ordenamiento Jurídico .

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El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se imputa a la sentencia impugnada la infracción de las normas esenciales del juicio por vulneración del artículo 24 de la Constitución , el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 67 de la Ley jurisdiccional Contencioso-Administrativa y los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

En el desarrollo de este primer motivo de casación se aduce que la sentencia incurre en falta de motivación porque no analiza las cuestiones de fondo que fueron planteadas en vía administrativa y en sede judicial, respecto de que Telefónica no incurre en la causa de denegación de interrumpibilidad prevista en el artículo 9.6 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción, en lo referente a la alegación sobre la negación de la exigencia de grupos electrógenos en el edificio de Julián Camarillo y a la inexistencia de riesgo para las personas o las cosas, ni examina la denunciada falta de motivación de los actos administrativos impugnados.

El segundo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con lo dispuesto en el artículo 54 del citado texto legal , en cuanto el recurso contencioso- administrativo debió ser estimado al haberse acreditado en el expediente administrativo el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para que le sea otorgada la petición de prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad mediante el certificado de idoneidad elaborado por Red Eléctrica de España en abril de 2008.

En el desarrollo de este segundo motivo de casación se alega que la Sala de instancia ha aplicado incorrectamente los artículos 9.6 y 11 de la Orden ITC/2370/2007, de 27 de julio, habiéndose producido «una vulneración de la potestad reglada».

Asimismo, se aduce que la sentencia no toma en consideración que los actos administrativos impugnados son «totalmente inmotivados» y contrarios a lo establecido en el artículo 9.6 de la citada Orden ITC.

Sobre el primer motivo de casación: las alegaciones de infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El primer motivo de casación, fundamentado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, no puede ser acogido, puesto que rechazamos que la Sala de instancia haya incumplido la exigencia constitucional de motivar las decisiones judiciales por no analizar -según se aduce- las cuestiones de fondo planteadas en vía administrativa y en el escrito de demanda, en relación con la negación de la existencia de grupos electrógenos en el punto de suministro, como se acredita con el informe de idoneidad, y lo referente a la alegación sobre los riesgos a las personas o las cosas como causa para denegar la solicitud por parte de la Administración, ya que la lectura del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, que hemos trascrito con anterioridad, permite constatar que se ha dado una respuesta suficientemente pormenorizada a dichos argumentos, en la medida que se afirma que no se ha desvirtuado la apreciación de la Dirección General de Política Energética y Minas de que la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad en el punto de suministro, ubicado en la calle Julián Camarillo de Madrid, puede producir situaciones de riesgo para las personas o los bienes, al haberse instalado en dicho Centro equipos electrógenos para garantizar la continuidad del suministro, lo que determina -según sostiene el Tribunal sentenciador- que sea razonable la aplicación del artículo 9.6 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción, al no haberse articulado prueba en el proceso que demuestre lo contrario.

Por ello, estimamos que la sentencia de instancia no resulta contraria a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, que, según refiere el Tribunal Constitucional en su sentencia 50/2014, de 7 de abril , está garantizada por el artículo 24 de la Constitución , en cuanto contiene un desarrollo argumental preciso y concreto que permite a la demandante en la instancia conocer cuál es la causa que determina la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, ya que cabe tener en cuenta que «el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los justiciables a obtener de órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre , FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio , FJ 7)», lo que «conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre , por todas)».

En este sentido, cabe poner de relieve que la sentencia de instancia cumple el estandar de «motivación razonable» establecido por este Tribunal Supremo, acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyo concreto alcance se expone en las sentencias de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003 ), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ), en que dijimos:

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero , acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España ), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descasa su fallo.

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Al respecto, cabe referir que en la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2003 (RC 7083/1997 ), sostuvimos que « el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas. » .

En suma, consideramos que la sentencia recurrida no infringe la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 67/2007, de 27 de marzo , que se reitera, sustancialmente, en la sentencia 24/2010, de 27 de abril , que sostiene que para que se pueda declarar que un órgano judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una decisión razonada fundada en Derecho, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución , por falta de respuesta a las cuestiones planteadas en los escritos rectores del proceso, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

Según dijimos en nuestra STC 52/2005, de 14 de marzo , "forma parte de la jurisprudencia sentada por este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 CE . Tal lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con trascendencia constitucional se produce, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste. No es el nuestro en tales casos un juicio acerca de 'la lógica de los argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo', sino sobre el 'desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes' ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 53/1999, de 12 de abril, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio , FJ 3). Como recordaba recientemente la STC 8/2004, de 9 de febrero , se trata de 'un quebrantamiento de forma que ... provoca la indefensión de alguno de los justiciables alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia' (FJ 4).

a) En la lógica de la cuestión fundamental no resuelta por el órgano judicial, constituye el primer requisito de la incongruencia omisiva que infringe el art. 24.1 CE el de que dicha cuestión fuera 'efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno' ( STC 5/2001, de 15 de enero , FJ 4; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 206/1998, de 26 de octubre , FJ 2).

b) Debe reseñarse, en segundo lugar, que no se trata de cualquier cuestión, sino, en rigor, de una pretensión, de una petición que tiene lugar en el proceso en virtud de una determinada fundamentación o causa petendi. Como subrayaban las SSTC 124/2000, de 16 de mayo , y 40/2001, de 12 de febrero , 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre' (FJ 3 en ambas). ... [La constricción de la incongruencia omisiva relevante a la que tiene por objeto la pretensión procesal distingue estos supuestos de los que se suscitan por falta de respuesta a las alegaciones no sustanciales con las que se quiere avalar las pretensiones. Estos últimos supuestos no deben analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma ...

c) Obvio es decir que el tercero de los requisitos de la incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva es la falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso. Tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4 ; 114/2003, de 16 de junio , FJ 3). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- 'es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 141/2002, de 17 de junio , FJ 3). En tal sentido 'no se produce incongruencia omisiva prohibida por el art. 24.1 de la Constitución , cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo' ( STC 4/1994, de 17 de enero , FJ 2)" (FJ 2) .

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Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con lo dispuesto en el artículo 54 del citado texto legal y el artículo 9.6 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción.

El segundo motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 54 del citado texto legal , que denuncia la incorrecta aplicación del artículo 9.6 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción, deber ser acogido, en cuanto que consideramos que la Sala de instancia debió estimar el recurso contencioso- administrativo y anular las resoluciones impugnadas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por incurrir en una contradictoria e insuficiente motivación, en la medida que se resuelve que procede denegar a Telefónica de España, S.A.U. la autorización administrativa solicitada para la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad en el punto de suministro situado en la calle Julián Camarillo 8 de Madrid, por desarrollarse en dicho Centro «una actividad contenida en el citado apartado 6º del artículo 9 de la Orden ITC/2370/2007, de 27 de julio», sin basarse en informe técnico alguno, contradiciendo arbitrariamente el contenido del Informe de Idoneidad elaborado por Red Eléctrica de España, de abril de 2008, que se acompaña a la solicitud presentada por la mencionada sociedad mercantil, que, tras un exhaustivo análisis de la instalación, concluye que la actividad que se desarrolla en dicho Centro (proceso de datos y oficinas), no está relacionada con la prestación de servicios básicos, excluyendo que la prestación del servicio de interrumpibilidad pueda provocar riesgos para la seguridad de las personas o los bienes.

En efecto, estimamos que la Sala de instancia ha incurrido en error de Derecho, al sostener que en el supuesto enjuiciado resultaba aplicable la causa de denegación de la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad prevista en el artículo 9.6 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción, que establece que los consumidores de energía eléctrica que deseen contratar la prestación del servicio de interrumpibilidad deberán acreditar en cada punto de suministro al que se acojan a este servicio que cumplen el requisito de «no desarrollar una actividad que incluya servicios básicos y otras actividades en que la aplicación del servicio de interrumbilibidad pueda provocar riesgos para la seguridad de las personas o los bienes», en cuanto que no toma en consideración que la Dirección General de Política Energética y Minas adopta su resolución de 27 de junio de 2008 incurriendo en un manifiesto error en la valoración de las circunstancias concurrentes, relativas a la idoneidad técnica de la instalación de Telefónica para la prestación de dicho servicio en el punto de suministro de Julián Camarillo 8 de Madrid, ya que deduce, sin soporte argumental alguno y sin el apoyo de datos técnicos, que la mera existencia de grupos electrógenos de energía en dicha instalación presupone que se puedan producir situaciones de riesgo para las personas o cosas.

En este sentido, también consideramos que la Sala de instancia no debió considerar irrelevante la calificación de servicio no básico de la actividad desarrollada en el referido punto de suministro de Telefónica de España, S.A.U., situado en Madrid, según refería el informe de Red Eléctrica de España, modificando dicho juicio, sin justificación alguna, por el mero hecho de que estuviere dedicado a un Centro de proceso de datos y oficinas. Cabe señalar al respecto, que, partiendo de la aceptación de la integración en el concepto de servicios básicos de los servicios esenciales, según hemos sostenido, interpretando el artículo 9.6 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2014 (RC 491/2011 ), no cabe deducir que estén afectados servicios básicos vinculados a la telefonía -tal como afirma la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas impugnada en la instancia, por el mero hecho de que el titular del establecimiento sea una empresa reputada por la prestación de servicios de telecomunicaciones.

En consecuencia con lo razonado, al estimar el segundo motivos de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de julio de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 268/2009 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 17 de mayo de 2010, que desestimó el recurso de alzada promovido contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de junio de 2008, que anulamos por ser disconforme a Derecho, reconociendo el derecho al otorgamiento de la autorización administrativa solicitada para la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, de acuerdo a lo establecido en la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio.

Asimismo, procede reconocer la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia, atendiendo a los perjuicios efectivamente causados, derivados de la pérdida de la retribución del servicio, debiendo recabarse a tal efecto informe motivado de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de julio de 2013, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 268/2009 .

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 17 de mayo de 2010, que desestimó el recurso de alzada promovido contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de junio de 2008, que anulamos por ser disconforme a Derecho, reconociendo el derecho al otorgamiento de la autorización administrativa solicitada para la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad y a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados derivados de la actuación administrativa, en los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el proceso casacional.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor.- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.