STS, 27 de Enero de 2016

La representación procesal de CIDE interpuso recurso contencioso administrativo contra las Órdenes antes citadas, mediante escrito presentado el 27 de febrero de 2014, y la Secretaria de Sala admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, lo que verificó en escrito de 12 de noviembre de 2014, en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicó a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte en su día sentencia por la que estime el presente recurso en los términos solicitados en el mismo, y

1. Declare que la retribución reconocida a las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes en:

   (i) el artículo 7 el Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, y

   (ii) el artículo 3.2 y el Anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014,

   es contraria a:

   (a) el apartado 3 del Anexo I y el artículo 4.3 del RDL 9/2013 , por reconocer un factor "a" que no el que resulta de la información regulatoria de costes aportada por cada empresa (en caso de haberla proporcionado y ser fidedigna) o, en otro caso, no es la media de las empresas de menos de 100.000 clientes, declarando su nulidad de pleno derecho;

   (b) a los artículos 37.6.a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE , al artículo 14 del Reglamento 714/2009 , y al artículo 33 de la Constitución , en lo que al reconocimiento de la tasa de retorno se refiere, inaplicando o declarando la inconstitucionalidad de los citados preceptos y del artículo 6, apartados 2 y 3, del RDL 9/2013 .

2. Reconozca a las citadas empresas el derecho a percibir en el segundo periodo de 2013 y en el 2014 una retribución

   (i) que tenga en cuenta el factor "a" propio de cada empresa que haya proporcionado información fidedigna y así lo solicite y acredite ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo o, en otro caso, el medio de las empresas de menos de 100.000 clientes, y

   (ii) que reconozca una tasa de retorno respetuosa con la normativa nacional y comunitaria.

El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, presentó, en fecha 19 de enero de 2015, escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a la pretensión de la parte actora, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, y suplicó a la Sala que dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por CIDE, contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, y contra la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, con imposición de las costas a la asociación recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Por diligencia de ordenación de 8 de abril de 2015 se declaró caducado el trámite de contestación a la demanda de los recurridos de Iberdrola SA, E.ON Distribución SL y Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA).

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, tras los escritos de conclusiones de la parte recurrente y de la Administración demandada, se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

En el presente recurso contencioso administrativo se han observado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala

Se interpone por CIDE, Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica, recurso contencioso administrativo contra dos Órdenes del Ministerio de Industria, Energía y Turismo:

1. la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores (BOE de 28 de diciembre de 2013), y

2. la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014 (BOE de 1 de febrero de 2014).

En su escrito de demanda, la asociación recurrente impugna por dos razones distintas la retribución reconocida a las pequeñas empresas de distribución eléctrica en la Orden IET/2442/2013 del segundo período de 2013 y en la Orden IET/107/2014 de peajes de 2014.

En primer lugar, alega la asociación recurrente que las Órdenes impugnadas incurren en la infracción del apartado 3 del Anexo I y del artículo 4.3 del RDL 9/2013 , así como del principio de transparencia, en la determinación del factor a definido en dichos preceptos.

En segundo lugar, aduce la asociación demandante que la tasa de retorno prevista en las Órdenes impugnadas, que resulta de la aplicación del artículo 6 del RDL 9/2013 , infringe la Directiva 2009/72/C y el artículo 33 CE , al no permitir a las empresas distribuidoras de electricidad con menos de 100.000 clientes recuperar sus inversiones, con un margen de retorno razonable.

La parte actora expone que el factor alfa (factor "a"), establecido por el Anexo I, apartado 3, del RDL 9/2013, para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución, infringe el principio de trasparencia, al utilizar una metodología que no es clara, ni permite conocer los parámetros relevantes tenidos en cuenta, sin que sea posible conocer, ni consten en el expediente administrativo, las razones por las que (i) no se ha fijado para cada una de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes el factor a que resulta de su información regulatoria de costes, lo que constituye una infracción del Anexo 1, apartado 3, del RDL 9/2003 que establece que se utilice la información de costes de cada empresa, y (ii), considera la parte recurrente que, aunque no se explica, para calcular el factor a empleado, que es aproximadamente el del 35%, se han utilizado los datos de las empresas distribuidoras de más de 100.000 clientes, y no los datos del conjunto de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes, lo que vulnera el artículo 4.3 del RDL 9/2013 .

El Abogado del Estado contesta que las Ordenes impugnadas no infringen el principio de transparencia, como lo prueba que, en el presente recurso, esté la asociación recurrente en condiciones de cuestionar su aplicación, ni vulneran tampoco el apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2003 que se remite, para el cálculo del factor a, a la información regulatoria de costes, pues no tiene en cuenta la parte recurrente que la información regulatoria de costes disponible era absolutamente insuficiente e inadecuada, lo que impedía la fijación circunstanciada e individualizada con un mínimo rigor, obligando a la Administración a acudir, como medio subsidiario, de conformidad con el articulo 4.3 del mismo RDL, a los valores medios representativos del sector, cuyo valor medio era del 0,35, tal y como se relata en la Exposición de Motivos de la Orden IET/2442/2013.

Las Ordenes impugnadas, en lo que interesa a este recurso, dan cumplimiento al artículo 4, apartados 1 y 2, del Real Decreto- ley 9/2013, de 12 de julio , que establece que el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobará la retribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica para el periodo que transcurre desde la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley, el 14 de julio de 2013, hasta el 31 de diciembre de 2013, el cual se denominará segundo periodo de 2013 (la Orden IET/2442/2013) y desde el 1 de enero de 2014, hasta que se inicie el primer período regulatorio (la Orden IET/107/2014).

La metodología para el cálculo de la retribución por el ejercicio de la actividad de distribución de energía eléctrica, durante el segundo período regulatorio del año 2013 y a partir de 2014, se establece en los Anexos I y II del RDL 9/2013, a través de diversas fórmulas, y la cuestión que plantea la parte recurrente, en este primer apartado de su demanda, se refiere a la determinación del factor a, empleado en la fórmula del apartado 3 del Anexo I del RDL citado para calcular el inmovilizado bruto con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico.

El apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013 define el factor a litigioso de la forma siguiente:

Es un coeficiente que refleja para cada una de las empresas de distribución, qué cantidad en base uno de retribución se destina a retribuir los costes de operación y mantenimiento y otros costes de distribución incurridos por las empresas, excepción hecha de los costes de naturaleza comercial. El valor de este parámetro se obtendrá tomando como base la información regulatoria de costes.

Cabe añadir que el artículo 4.3 del RDL establece una regla para el caso de falta para una empresa de los datos necesarios para la determinación de su retribución, de acuerdo con las fórmulas de los anexos I y II, que consiste en acudir a "los valores medios representativos del sector" .

No se discute en este recurso que el factor a aplicado para determinar la retribución correspondiente al segundo período de 2013, de empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes, que se indica en el Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, fue "el de 35% aproximadamente" , según alega la parte recurrente y acepta el Abogado del Estado, pero tiene razón la parte recurrente cuando hace notar la falta de explicación o datos en el expediente administrativo sobre el criterio seguido por la Administración en la determinación del factor a aplicado para calcular la retribución de dichas empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes.

Tal explicación no se encuentra -desde luego- en la Memoria de la Orden IET/2442/2013, como afirma el Abogado del Estado, ya que la "Memoria de Análisis del Impacto Normativo de la Propuesta de Orden..." , que obra en el expediente, hace indicación, en su apartado "A) Oportunidad de la Propuesta" (página 2), de la información tenida en cuenta para el cálculo de las retribuciones, y la única referencia a la aplicación de la regla subsidiaria del artículo 4.3 del RDL 9/2013 que acabamos de citar, en el caso de los distribuidores con menos de 100.000 clientes, se efectúa a propósito del valor de la vida útil de los activos, que no se disponía de manera individualizada por cada empresa, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 4.3 del RD 9/2013 , se tomó el valor medio ponderado de la vida útil de las empresas de más de 100.000 clientes, pero no existe ninguna indicación semejante en la Memoria respecto de la falta o defectos de la información regulatoria de costes a que se refiere el Anexo I del RDL 9/2003 para obtener el valor del parámetro a.

Esta falta de información y datos sobre la fijación del coeficiente a infringe el artículo 15.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico , que sujeta al criterio de transparencia la regulación reglamentaria de la retribución de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica.

Aunque no lo exprese la Orden IET/2442/2013, la asociación recurrente y el Abogado del Estado están de acuerdo en el que el coeficiente a aplicado para calcular la retribución de las empresas distribuidoras de electricidad con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes, fue el de 0,35 -o "aproximadamente" el de 0,35-, y dicho coeficiente fue aplicado, siempre el mismo, a todas las empresas distribuidoras, lo que es contrario a lo dispuesto en el apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013, que prevé la aplicación de un factor a propio e individualizado para cada empresa distribuidora, pues indica que este coeficiente ha de reflejar los valores que determina "para cada una de las empresas" .

Por tanto, el apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2003, establece el coeficiente a como un dato individual de cada empresa, que refleje "para cada una de las empresas de distribución" el porcentaje o, como dice el texto legal, la cantidad en base uno de la retribución, que la empresa de distribución destina a retribuir los costes de operación y mantenimiento y otros costes de distribución, de forma que si la Orden IET/2442/2013 impugnada ha utilizado un coeficiente a igual para todos los casos, de aproximadamente 0,35 -en lo que están de acuerdo las dos partes- para calcular la retribución correspondiente al segundo período del año 2013, de todas las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes, que son un total de 365 según resulta del listado del Anexo V de la indicada Orden, parece claro que ha desconocido el mandato legal de determinación individualizada del coeficiente a que resulta del apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2003.

Ciertamente el artículo 4.3 del RDL 9/2003 autoriza la utilización de los valores medios representativos del sector, para el cálculo de los factores de las fórmulas que la propia norma legal establece para determinar la retribución de las empresas distribuidoras, pero la aplicación de esos valores medios es siempre subsidiaria, y se condiciona por el precepto indicado al caso de que "para una empresa concreta no se dispusiera de alguno de los datos necesarios."

Pero en este caso, ni la Orden impugnada IET/2442/2013, ni su expediente, explicaron o justificaron el valor del coeficiente a, ni la forma en que fue determinado, como antes hemos indicado, ni tampoco si fue aplicado subsidiariamente como coeficiente a un valor medio representativo, al amparo del artículo 4.3 del RDL 9/2003 , ni las razones que obligaron a acudir a ese valor de carácter subsidiario en defecto de los datos de cada empresa distribuidora.

Es el Abogado del Estado quien, en su escrito de contestación a la demanda, ofrece, por primera vez, una explicación de las razones por las que la Administración que representa no determinó el coeficiente a a partir de los datos de cada empresa distribuidora, sino que aplicó el mismo valor (el coeficiente 0.35) a todas las empresas de distribucion, siendo la razón que justifica este proceder las deficiencias e insuficiencias de la información de costes disponibles de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes.

Pero la motivación de una disposición administrativa como la impugnada debe proporcionarla la propia disposición, por si misma o por su referencia al expediente administrativo tramitado al efecto, sin que impida o subsane la infracción del principio de transparencia del artículo 15 de la Ley 54/1997 , que hemos apreciado, la posterior explicación o justificación del acto dada por la Administración o por su representante en vía de recurso.

Pero además, no puede acogerse la explicación que proporciona el Abogado del Estado sobre la aplicación de los valores medios representativos del sector, en lugar de los valores de cada una de las empresas de distribución, que son de preferente consideración por disposición legal, porque se basa en la existencia de deficiencias e insuficiencias de la información de costes de las empresas distribuidoras disponible, que no podemos tener por acreditada en el expediente.

El Abogado del Estado efectúa su afirmación sobre la insuficiencia de los datos de las empresas distribuidoras, con apoyo en un informe que obra en el expediente, elaborado por la Comisión Nacional de la Energía, de fecha 6 de junio de 2013, titulado "Propuesta de Retribución de Referencia para el período regulatorio 2013-2016 de la actividad de distribución de energía eléctrica de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes. Aplicación al ejercicio 2013."

Ahora bien, dicho informe tenía por objeto calcular la retribución de referencia de cada empresa de distribución, con arreglo a la metodología establecida por el RD 222/2008, de15 de febrero, anterior por tanto al RD-Ley 9/2013 que da cobertura a las Órdenes impugnadas. Este último estableció una metodología nueva y distinta de la anterior para calcular, a partir de su entrada en vigor, la retribución reconocida a cada empresa de distribución, que emplea entre otros factores el coeficiente a, que no era utilizado en la metodología anterior representada en la fórmula del artículo 7 del RD 222/2008 .

Además, el Abogado del Estado efectúa una cita parcial del Informe, limitada a las manifestaciones realizadas en las páginas 45 a 49, que llaman a la precaución en los análisis que se hagan con los datos contables disponibles de las empresas de distribución con menos de 100.000 clientes conectados, por la escasez de los datos, las diferencias de tamaño de las empresas de este colectivo, los diferentes criterios contables utilizados, la incidencia de la fiscalidad en la contabilidad de cada empresa y otras razones, pero omite el Abogado del Estado que la poca fiabilidad que aprecia el Informe de los datos contables se aprecia únicamente a los efectos de devaluar el método de cálculo de la retribución de referencia a partir de la información contable (apartado 7.3 del Informe), frente a las otras dos vías de cálculo de la retribución de referencia que considera también el Informe, a partir del RAB explícito (Base Regulatoria de Activos en terminología anglosajona, apartado 7.1 del Informe) y del RAB implícito (apartado 7.2 del Informe), y también se advierte que la insuficiencia de los datos contables de las empresas se aprecia por el Informe de la CNE únicamente para decidir la metodología aplicable para calcular la retribución por inversión de entre las tres citadas (RAB explícito, RAB implícito y a partir de la información contable), pero sin embargo, el Informe no tiene ningún inconveniente (páginas 18 y 20) en basar el cálculo de los Costes de Operación y Mantenimiento "ineludiblemente" en el inventario auditado de instalaciones de distribución y en los costes unitarios medios de operación y mantenimiento que se deriven de los importes auditados declarados para estos conceptos en la Información Regulatoria de Costes, y en asentar los cálculos de los Otros Costes de Distribución en los importes auditados declarados en la Información Regulatoria de Costes.

La Información Regulatoria de Costes a que se refiere este Informe (página 4) es la proporcionada por las empresas de distribución en respuesta a la petición de información requerida en la Circular 1/2012 de la CNE (BOE de 20 de julio de 2012 (BOE).

Por tanto, las referencias del Abogado del Estado a las irregularidades contables deben situarse en su contexto, como argumento para relegar una fórmula de cálculo de la retribución por inversión, en aplicación de la metodología del RD 222/2008, que no contempla el coeficiente a litigioso y, por el contrario, el citado Informe considera perfectamente utilizable la Información Regulatoria de Costes, proporcionada por las empresas distribuidoras a la CNE, para el cálculo de los costes de operación y mantenimiento y los otros costes de distribución, que son precisamente los valores que refleja el coeficiente a.

Cabe añadir que la prueba practicada en este proceso corrobora que la CNE disponía de la información necesaria de las empresas distribuidoras para determinar el coeficiente a de forma individualizada, pues a instancia de la Asociación recurrente (documental II), esta Sala dirigió oficio a la CNE para que indicara el factor a medio de las empresas de menos de 100.000 clientes, que resulta de la información contenida en el citado Informe de la CNE de 6 de junio de 2013, y la CNE contestó a la Sala indicando que los datos necesarios para determinar el factor a, definido en el Anexo I del RDL 9/2013, están contenidos en el Anexo VI del Informe de la CNE de referencia, y con arreglo a dichos datos, el requerido factor a medio de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes es el valor de 0,412065.

Efectivamente, el Anexo VI del Informe de la CNE de 6 de junio de 2013 incorpora en columnas separadas, entre otros datos, los costes de operación y mantenimiento (COM) y los otros costes de distribución (OCD) de cada una de las empresas de las empresas de distribución con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes.

Queda por decir que la CNE, en su contestación a lo solicitado por la Sala en período de prueba, no hizo mención alguna respecto de la falta de fiabilidad de los datos en que los basó su respuesta.

Estimamos, como conclusión de lo razonado en este apartado, que la Administración demandada disponía de la información necesaria para la determinación del coeficiente a para cada empresa de distribución, sin haber justificado las razones por las que no efectuó dicha determinación de forma individualizada, sino que aplicó un coeficiente basado en los valores representativos del sector, lo que infringe el apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013, con anulación de las Ordenes impugnadas en estos extremos.

También alega la parte actora que la determinación del coeficiente a aplicado del 0,35 "pudiera ser" el correspondiente a las empresas distribuidoras de más de 100.000 clientes, y si esa fuera la metodología seguida, no solo se infringiría el supuesto de hecho que legitima acudir a la adopción de los valores medios, pues existe información regulatoria de costes de cada empresa, sino que los valores aplicados no son correctos, porque el artículo 4.3 del RDL 9/2003 autoriza la aplicación de "valores medios representativos del sector" , y la utilización de la cualificación de "representativos" debe interpretarse en el sentido de que la ley no admite cualquier valor medio, sino solo los que tomen como referencia los valores propios del subsector de empresas distribuidores de empresas de menos de 100.000 clientes.

La alegación no puede ser acogida, en primer lugar, porque como resulta de lo razonado en los Fundamentos de Derecho anteriores, en el presente caso concurre el presupuesto fáctico de la existencia de información regulatoria de costes, por lo que corresponde es la determinación del coeficiente a "para cada una de las empresas de distribución", que es el método preferente de determinación del coeficiente a, de acuerdo con el apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013.

Pero, además, tampoco puede prosperar la pretensión de la parte actora de que -en la hipótesis que contempla el artículo 4.3 del RDL 9/2013 - no se dispusiera de la información regulatoria de costes, se empleen los valores representativos del subsector de las empresas de distribución con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes, pues los términos de redacción del indicado precepto legal no autorizan esa interpretación, porque ordenan la aplicación de valores medios representativos del sector, sin mayor diferenciación de un concreto subsector.

El RDL 9/2013, de12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, estableció una nueva metodología retributiva para las actividades de la distribución y transporte, en los artículos 4 y 5 , y dispuso que el Ministro de Industria, Energía y Transporte, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno, aprobara la retribución de cada una de las empresas distribuidoras y titulares de instalaciones de transporte, para cuyo fin fueron dictadas las Ordenes IET/244272013 y 107/2014, impugnadas en este recurso.

El artículo 4 del RDL 9/2013 , del que forma parte la regla subsidiaria de acudir a valores medios representativos que ahora examinamos, establece el método de retribución de la actividad del sector de distribución de energía eléctrica, y en ninguno de sus apartados aparece ninguna otra referencia a un sector diferente del de distribución, ni tampoco a ningún subsector del mismo, que autorice que los indicados valores medios representativos puedan tomarse de tan solo una parte de las empresas de distribución, como pretende la parte actora, por lo que la pretensión de la parte actora de considerar, para determinar esos valores medios representativos del sector, a solo un grupo o una parte de las empresas de distribución, entra en contradicción con el texto de la ley de cobertura de las Ordenes impugnadas, que no autoriza a excluir los datos de ninguna empresa de distribución para calcular los valores medios del sector.

De acuerdo con los anteriores razonamientos, estimamos en parte la primera de las pretensiones de la parte recurrente, expresada en el suplico de su demanda, en la forma siguiente: (i) apreciamos que la referencia del artículo 7 a las empresas de distribución de menos de 100.000 clientes y el Anexo IV de la Orden IET 2442/2013 infringen el apartado 3 del anexo I del RDL 9/2013 , por aplicar un coeficiente a que no resulta de la información regulatoria de costes aportada por cada empresa (en el caso de haberla aportado y ser fidedigna), reconociendo el derecho de las empresas de distribución de menos de 100.000 clientes a percibir, en el segundo periodo de 2013 y 2014, una retribución que tenga en cuenta el coeficiente a propio de cada empresa que haya proporcionado información fidedigna a la Comisión Nacional de la Energía, verificada por la actual Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, y así lo solicite y acredite ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, y (ii) rechazamos la infracción por las Ordenes impugnadas del artículo 4.3 del RDL 9/2013 , en el cálculo de la media representativa del sector que denuncia la parte recurrente.

Como segunda cuestión, la asociación recurrente plantea que las Ordenes impugnadas IET 2442/2013 y IET/107/2014 son contrarias a derecho, al serlo también la tasa de retorno establecida en el artículo 6, apartados 2 y 3, del RDL 9/2003 .

Añade que el artículo 6, apartado 1 del RDL 9/2013 , vincula la tasa de retribución del activo con derecho a retribución, a la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años con un diferencial, y que atendido el valor del bono del Estado a diez años de referencia (4,5033%) y, de acuerdo con las reglas de los apartados 2 y 3 del RDL 9/2013, la tasa de retorno es la siguiente:

- En la Orden IET/2442/2013 del 5,5033% para el segundo período del año 2013.

- En la Orden IET/107/2014 del 6,5033% a partir del 1 de enero de 2014.

Advierte la demanda que la retribución para el año 2013, establecida en Orden de Peajes de 2013, en aplicación de las reglas del RDL 13/2012, tenía una tasa de retorno implícita del 7,98%, por lo que es difícil de explicar que con ambas tasas de retorno, la del 7,98% hasta el 13 de julio del 2013 y la del 5,5033% durante el segundo período de 2013, se está retribuyendo lo mismo, y tampoco la tasa de retorno del 2014 (6,5033) es comparable con la del 7,98% de 2013.

Estima la parte recurrente que la tasa de retorno de una actividad regulada como la distribución eléctrica debe estar vinculada al coste medio ponderado del capital, en inglés Weighted Average Cost of Capital (WACC), como ha sido sistemáticamente recomendado por el regulador español, y que el informe pericial acompañado a la demanda concluyó que el WACC de 2011 de la actividad de distribución eléctrica es de 8,18% y que el diferencial de 200 puntos básicos sobre las Obligaciones del Estado a 10 años no supera el WACC de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes.

Considera la parte recurrente que la tasa de retorno que resulta de la reforma operada por el RD-ley 9/2013 es insuficiente, pues no permite a las empresas distribuidoras recuperar los costes incurridos más un beneficio razonable, lo que constituye una vulneración de los artículos 25 , 36.f ), 37.1.a ) y 37.6.a ) y 8 de la Directiva 2009/72/CE , de 13 de julio y del artículo 33 de la Constitución .

La Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, en los artículos invocados en la demanda, establece que: el gestor de la red de distribución será responsable de "explotar, mantener y desarrollar, en condiciones en económicamente aceptables, una red de distribución ..." (artículo 25.1), las autoridades reguladoras deberán "asegurar que se dan a los gestores y a los usuarios de redes los incentivos adecuados, tanto a corto como a largo plazo, para que aumenten la eficiencia de la red y fomentar la integración del mercado" (artículo 36.f), igualmente las autoridades reguladoras habrán de "establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías" (artículo 37.1), las tarifas de transporte y distribución o sus metodologías "permitirán realizar las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red" (artículo 37.6.a) y las autoridades reguladoras garantizarán " que se conceda a los gestores de transporte y distribución un incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficiencia, fomentar la integración del mercado y la seguridad del suministro, y sostener las actividades de investigación conexas" (artículo 37.8).

A su vez el artículo 14 del Reglamento (CE ) dispone que las tarifas de acceso a las redes "han de ajustarse a los costes reales" .

La vulneración de la Constitución española se produce, según la parte recurrente, porque aunque sean admisibles las limitaciones al derecho de propiedad, sin embargo, tales limitaciones deben considerarse contrarias al artículo 33.3 CE si impiden al propietario obtener de su propiedad una rentabilidad económica razonable.

Plantea por tanto la demanda que la tasa de retorno, fijada por normas con rango de ley, para calcular la retribución de la actividad de distribución en segundo período de 2013 y 2014, es contraria al Derecho comunitario y a la Constitución, y como esa declaración es ajena a la revisión jurisdiccional que corresponde a esta Sala, nuestra función queda reducida, al eventual planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad si tuviéramos dudas sobre la compatibilidad del artículo 6, apartados 2 y 3 del RD-ley 9/2003 con el artículo 33 CE que la parte recurrente considera vulnerado, o a la declaración de su inaplicabilidad si apreciáramos que el Real Decreto-ley es disconforme con el derecho europeo que la parte recurrente invoca como infringido, tan solo en la medida en que, como decíamos en un supuesto similar en la sentencia de 27 de marzo de 2015 (recurso 108/2013 ), "de modo conjunto: a) los preceptos del Real Decreto-Ley hayan sido incorporados a, o desarrollados en, una disposición general para cuyo conocimiento seamos competentes; y b) la demanda ofrezca argumentos suficientes, tras exponer la relación precisa y directa entre la disposición general y el propio Decreto-ley, que justifiquen cualquiera de aquellos dos pronunciamientos, siempre que -lógicamente- sean compartidos por esta Sala."

Apreciado que las Ordenes impugnadas en este recurso desarrollan las reglas para la determinación de la retribución de las empresas de distribución de energía que establece el artículo 6 del RD-ley 9/2003 , debemos examinar si en este caso concurre la segunda premisa, esto es, si la demanda ofrece argumentos, que comparta esta Sala, sobre la disconformidad de la tasa de retorno que configura el RD-ley con el derecho europeo o la CE, por razón de su insuficiencia.

El RD-ley 9/2013 supuso un cambio en la metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución, que con anterioridad a su entrada en vigor se encontraba regulada en el RD 222/2008, cuyo artículo 7 preveía, en la retribución de la inversión (CIibase), un término de retribución del activo neto de cada distribuidor, que se determinaba "con base en una tasa de retribución calculada según el coste de capital medio ponderado representativo de la actividad" .

Sin embargo, el RD-ley 9/2013 modificó la metodología de cálculo resultante del RD 222/2008, y su Exposición de Motivos y artículo 6, apartados 1 y 2 disponen, en primer lugar, que en las metodologías de retribución se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español, y en segundo lugar, que el régimen económico aplicable "permitirá una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo, puesto que las actividades de red no están expuestas directamente a los riesgos propios del mercado de producción y porque, con independencia de la situación de la demanda, los regímenes retributivos otorgan para las instalaciones en servicio una retribución durante la vida útil regulatoria de ésta, siempre que la misma se mantenga operativa."

En aplicación de este último principio se establece una tasa de retribución de los activos ligada a las Obligaciones del Estado más un diferencial, que ya hemos indicado que, en la actividad de distribución, es el de 100 puntos en el segundo periodo del año 2013 y de 200 puntos a partir de 2014, o lo que es lo mismo, la tasa de retribución será en los períodos señalados de 5,5033% y de 6,5033%, respectivamente.

La parte recurrente mantiene la incompatibilidad de la tasa de retorno del RD-ley 9/2013, por razón de su insuficiencia, con los citados preceptos de derecho comunitario y con el artículo 33 CE , con el apoyo del informe pericial que acompañó a su demanda, pero dicho informe no permite a la Sala apreciar la insuficiencia de la tasa de retorno que invoca, en primer lugar, porque se basa en la metodología del coste medio ponderado del capital (WACC) que era empleada el RD 222/2008 para calcular el término de retribución, pero dicha metodología fue abandonada por el RD-ley 9/2003, que establece la retribución de la actividad mediante su vinculación a las Obligaciones del Estado más un diferencial.

Además, la tasa de retribución determinada según la metodología del RD-ley, de 6,5033%, a partir del 1 de enero de 2014, difiere en -1,67% de coste medio ponderado del capital antes de impuestos (8,18%), calculado en el informe pericial aportado por la parte recurrente, y esa diferencia no le parece a la Sala de entidad suficiente para apreciar la infracción de las reglas de derecho comunitario de incentivo adecuado, ni la vulneración de los límites constitucionales del derecho de propiedad que se alegan, pues no es infrecuente esa o mayores diferencias en informes similares elaborados por expertos distintos, como se puede apreciar en el propio informe pericial (apartado 5.3 "Consenso de analistas"), donde se recoge un listado de valores estimados por diferentes analistas para las mismas empresas (Endesa, Iberdrola y Gas Natural Fenosa), con diferencias mayores en la determinación del coste medio ponderado del capital (por ejemplo, entre 10,4% y 6,8%), teniendo en cuenta, además, la mayor precisión que cabe esperar en la determinación de dicho valor en relación con una única empresa que respecto del conjunto de las empresas de distribución, que superan el número de 350 en el anexo IV de la Orden IET 244/2013.

En todo caso, la tasa de retribución que establece el artículo 6.3 del RD-ley 9/2013 para la actividad de distribución garantiza una rentabilidad que debe considerarse razonable, si se pone en relación con el coste del dinero en el mercado de capitales, pues dicha tasa se vincula a la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a 10 años, más un diferencial de 200 puntos básicos.

Por las razones anteriores desestimamos las alegaciones de la demanda sobre disconformidad de la tasa de retorno con el derecho europeo y la CE por razón de su insuficiencia.

Al estimarse en parte el recurso contencioso administrativo, y por aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciarse temeridad o mala fe que determinen su imposición a una de las partes.