STS 1329/2021, 15 de Noviembre de 2021

La representación procesal de la entidad Eléctrica Los Molinos, S.L., mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2020, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden TED/866/2020, de 15 de septiembre, por la que se establecen las retribuciones de varias empresas de distribución de energía eléctrica correspondientes al segundo periodo del año 2013 y a los años 2014 y 2015 en ejecución de varias sentencias, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente solicitó ampliación del mismo.

Recibida la ampliación del expediente administrativo, se concedió plazo para formalizar la demanda a la parte recurrente que ha formalizado mediante su escrito presentado en fecha 14 de mayo de 2021, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala:

"dicte sentencia en la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, acuerde:

1. Declarar la nulidad de pleno derecho de la retribución fijada para Los Molinos en el Anexo III de la Orden TED/866/2020, de 15 de septiembre, por la que se establecen las retribuciones de varias empresas de distribución de energía eléctrica correspondientes al segundo periodo del año 2013 y a los años 2014 y 2015 en ejecución de varias sentencias, por ser manifiestamente contraria al apartado 3 del Anexo I y al artículo 4.3 del RDL 9/2013, por reconocer un factor "a" que no es el que resulta de la información regulatoria de costes aportada por ELÉCTRICA LOS MOLINOS S.L.U.

2. Ordenar la ejecución de la citada Sentencia de 2015 -debe entenderse 2016- , fijando la retribución de Los Molinos para el año 2015 en los términos señalados en la conclusión cuarta del Informe de la CNMC de 2019, de la que resultan los siguientes importes:

   Factor AlfaRetribución del año 2015

   0,60% 2.091.130 €

   Además, este importe (i.e. la diferencia entre la retribución efectivamente percibida por mi representada y la que resulta de la ejecución de la Sentencia del 2015 -debe decir 2016- deberá actualizarse con el interés legal del dinero devengado desde que se le abonaron las referidas retribuciones hasta el abono de la diferencia reconocida en sentencia.

3. Imponga las costas a la Administración demandada.".

   Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba (documental) y el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 24 de junio de 2021 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia desestimatoria y confirme la disposición recurrida, con costas.

Mediante decreto de 24 de junio de 2021, se fijó la cuantía como indeterminada, y por auto de 30 de junio siguiente, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose la propuesta por la recurrente, con el resultado que obra en autos.

Declarado terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido, se concedió por la Sala a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 3 de septiembre de 2021, del que se dió traslado a la parte recurrida que presentó sus conclusiones en fecha 13 de septiembre de 2021, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 14 de septiembre de 2021 se acordó, de acuerdo a las normas de composición y funcionamiento y asignación de ponencias de la Sala Tercera para el 2021, nombrar como nuevo ponente al Excmo. Sr. Ángel Ramón Arozamena Laso, al haber pasado la hasta ahora ponente Excma. Sra. D.ª Isabel Perelló Doménech a la Sección Primera.

Por providencia de 20 de septiembre de 2021, se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2021 en que tuvo lugar su celebración.

Sobre la disposición impugnada y los antecedentes de este recurso.

1. El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad Eléctrica Los Molinos, S.L., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho de la retribución fijada para su entidad en el Anexo III de la Orden TED/866/2020, de 15 de septiembre, por la que se establecen las retribuciones de varias empresas de distribución de energía eléctrica correspondientes al segundo periodo del año 2013 y a los años 2014 y 2015 en ejecución de varias sentencias.

   Se trata de las sentencias de este Tribunal Supremo núm. 129/2016, de fecha 27 de enero de 2016 -recurso núm. 179/2014-, núm. 172/2016, de 2 de febrero de 2016 -recurso núm. 195/2014-, y, núm. 2338/2016, de 2 de noviembre de 2016 -recurso núm. 77/2015- y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 892/2018, de fecha 28 de diciembre de 2018, dictada respecto al recurso contencioso-administrativo núm. 560/2016. Prescidiremos de referirnos a esta última al no corresponder su ejecución a esta Sala.

2. Recogemos ahora la indicada Orden TED/866/2020, de 15 de septiembre, por la que se establecen las retribuciones de varias empresas de distribución de energía eléctrica correspondientes al segundo periodo del año 2013 y a los años 2014 y 2015 en ejecución de varias sentencias.

   I

   El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, establece la metodología retributiva de la actividad de distribución desde el segundo periodo del año 2013 hasta el año 2016, momento a partir del cual dio comienzo del primer periodo regulatorio al amparo del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

   En aplicación de la metodología prevista en el citado real decreto-ley, la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo del año 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014, y la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015, establecieron la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica para el segundo periodo del año 2013, así como para los años 2014 y 2015, respectivamente.

   II

   El Tribunal Supremo dictó sentencia número 129/2016 con fecha 27 de enero de 2016 donde estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo número 179/2014 interpuesto por CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, y la Orden IET/107/2014, de 31 de enero.

   En dicha sentencia el Tribunal Supremo estimaba parcialmente el recurso planteado "por aplicar un coeficiente a que no resulta de la información regulatoria de costes aportada por cada empresa (en el caso de haberla aportado y ser fidedigna), reconociendo el derecho de las empresas de distribución de menos de 100.000 clientes a percibir, en el segundo periodo de 2013 y 2014, una retribución que tenga en cuenta el coeficiente a propio de cada empresa que haya proporcionado información fidedigna a la Comisión Nacional de la Energía, verificada por la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y así lo solicite y acredite ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo".

   En idénticos términos se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia número 2338/2016 de fecha 2 de noviembre de 2016 donde estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo número 77/2015 interpuesto por CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, y declaró "la nulidad del artículo 3.2 y del anexo II de la citada Orden ministerial en relación con la determinación aplicativa del coeficiente "a", reconociendo el derecho de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes a percibir la retribución que corresponda".

   De forma particular, el Tribunal Supremo dictó sentencia número 172/2016 de fecha 2 de febrero de 2016 donde estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo número 195/2014 interpuesto por Eléctrica Los Molinos, S.L. contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, declarando "la nulidad de artículo 7, último párrafo, y del anexo IV de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, en lo relativo a la empresa R1-079 Eléctrica Los Molinos, y del artículo 3.2. y del anexo II de la Orden/107/2014, de 31 de enero, en lo relativo a Eléctrica los Molinos", y reconociendo el derecho de la mencionada empresa a que "se determine la retribución correspondiente al segundo periodo de 2013 y 2014, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto-ley 9/2013, así como los correspondientes intereses en los términos recogidos en el fundamento cuarto".

   III

   Como consecuencia de las citadas sentencias, se han recibido en el actual Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, escritos de varias empresas de distribución de energía eléctrica de menos de 100.000 clientes solicitando la modificación del coeficiente a y las retribuciones correspondientes al segundo periodo del año 2013 así como a los años 2014 y 2015.

   Una vez remitidos dichos escritos a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia solicitando las correspondientes propuestas de retribución de acuerdo con las citadas sentencias, se han recibido los siguientes informes:

   1) "Acuerdo por el que se atiende la solicitud de informe de la Dirección General de Política Energética y Minas para ejecución de sentencia del Tribunal Supremo contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre y contra la Orden IET/107/2014, de 31 de enero respecto a Eléctrica los Molinos S.L.", aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su sesión del día 14 de septiembre de 2017 (INF/DE/070/17).

   (...)

   5) "Acuerdo por el que se atiende la solicitud de informe de la Dirección General de Política Energética y Minas para ejecución de sentencia del Tribunal Supremo contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre y contra la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, respecto a Eléctrica los Molinos S.L, en cuanto atañe a la retribución del año 2015", que ha sido aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su sesión celebrada el 21 de marzo de 2019 (INF/DE/070/17).

   (...)

   (Prescindimos del resto de acuerdos e informes atinentes a otras empresas)

   IV

   (...)

   (Se refiere a la mencionada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que no hace al caso de este recurso)

   V

   Finalmente, se insta a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, como órgano encargado de realizar las liquidaciones, a que proceda a liquidar las obligaciones de cobro y los derechos de pago que resulten oportunos.

   Asimismo, de conformidad con el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la presente orden se ha sometido al trámite de audiencia individualizado mediante la remisión de su contenido a las empresas afectadas.

   VI

   Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, en ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de enero de 2016, 2 de noviembre de 2016 y 2 de febrero de 2016, dictadas respecto a los recursos contencioso- administrativos números 179/2014, 77/2015 y 195/2014 respectivamente, y de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 892/2018 de fecha 28 de diciembre de 2018, dictada respecto al recurso contencioso-administrativo número 560/2016, vistos los informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y las alegaciones recibidas en el trámite de audiencia, y de conformidad con lo establecido en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, resuelvo:

   Primero.

   Aprobar, de acuerdo con la metodología establecida en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, la retribución correspondiente al segundo periodo del año 2013 de las empresas de distribución de energía eléctrica que se recogen en el anexo I de la presente orden y según se establece en el mismo.

   Segundo.

   Aprobar, de acuerdo con la metodología establecida Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, la retribución correspondiente al año 2014 de las empresas de distribución de energía eléctrica que se recogen en el anexo II de la presente orden y según se establece en el mismo.

   Tercero.

   Aprobar, de acuerdo con la metodología establecida en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, la retribución correspondiente al año 2015 de las empresas de distribución de energía eléctrica que se recogen en el anexo III de la presente orden y según se establece en el mismo.

   Cuarto.

   El organismo encargado de liquidaciones procederá a liquidar las obligaciones de pago o, en su caso, los derechos de cobro que resulten de aplicar lo previsto en los apartados anteriores en la primera liquidación del ejercicio 2020 tras la aprobación de la presente orden.

   Las cantidades resultantes de lo establecido en el párrafo anterior tendrán la consideración de ingreso o coste liquidable del sistema a los efectos previstos en el procedimiento de liquidación de los costes del sistema eléctrico.

   Contra el presente acto, en tanto se limita a dar ejecución a lo resuelto por resoluciones judiciales firmes, no cabe la interposición de recurso alguno, sin perjuicio de que pueda el interesado, si considera que con él no se da íntegro cumplimiento a los citados pronunciamientos judiciales, promover el incidente previsto en el artículo 109 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

   En lo que se refiere a la aquí recurrente, Eléctrica Los Molinos, S.L.U. (con número de registro R1-079), el Anexo I fija para el segundo período de 2013 una retribución de 610.107 €; en el Anexo II para el año 2014, 1.716.163 € y en el Anexo III para 2015, 1.833.580 €.

3. Es imprescindible recordar lo que hemos resuelto en el auto de 11 de marzo de 2021 dictado en ejecución de la sentencia recaída en el recurso núm. 195/2014:

   "PRIMERO.- En el asunto de referencia esta Sala dictó sentencia de 2 de febrero de 2016 por la que se estimó el recurso que la mercantil Eléctrica Los Molinos, S.L. había interpuesto contra las Órdenes IET/2242/2013, de 26 de diciembre, e IET/107/2014, de 31 de enero, en relación con la retribución que le correspondía para el segundo período de 2013 y el año 2014. En la parte dispositiva, que se reproduce íntegra en los antecedentes, se reconocía a la actora el derecho a que se determinase su retribución en el citado período de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto-ley 9/2013, así como los correspondientes intereses, en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto.

   En el susodicho fundamento jurídico cuarto, tras la referencia a la declaración de nulidad de determinados artículos e incisos de las órdenes impugnadas, señalábamos:

   "Se le reconoce asimismo el derecho de la actora a que se determine la retribución correspondiente a dichos períodos de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto-ley 9/2013, calculando el factor alpha a partir de la información regulatoria proporcionada a la Comisión Nacional de la Energía, siendo verificados dichos cálculos por la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Asimismo tiene la recurrente derecho a los intereses devengados por la diferencia entre lo que percibió y lo que hubiera podido percibir según los términos expuestos, desde que se le abonaron las referidas retribuciones hasta el abono de la diferencia que ahora se le reconoce."

   SEGUNDO.- La empresa recurrente ha presentado un escrito en el que manifiesta que, tras numerosas dilaciones, el Ministerio ha aprobado la Orden TED/866/2020 en ejecución de varias sentencias dictadas por este Tribunal, entre ellas la de autos. Afirma que, sin embargo, en ella se le reconoce exactamente la misma retribución que se le había asignado en las Órdenes recurridas y parcialmente anuladas, por lo que insta la nulidad de la nueva Orden en lo que atañe a su retribución para los citados periodos, lo que fundamenta, en síntesis, de la siguiente forma:

   - Eléctrica Los Molinos envió la información regulatoria correspondiente debidamente auditada tanto a la desparecida Comisión Nacional de Energía como al Ministerio. En dicha información se acreditaba que el factor alfa que le correspondía era del 60%. Por el contrario, en las órdenes impugnadas el factor alfa reconocido era del 35%. Esta divergencia constituyó el contenido de la litis, en la que no se debatió en cambio la metodología para llegar a dicho valor del factor alfa.

   - En la sentencia pendiente de ejecutar se reconoce que la actora había proporcionado la información regulatoria requerida sin que en ningún momento se le solicitasen precisiones o correcciones a la misma y se obligaba a la Administración a elaborar el factor alfa a partir de dicha información.

   - La Orden dictada en ejecución de sentencia, por el contrario, con apoyo en informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, aplica una metodología distinta a la utilizada en su momento y al obtener una retribución inferior a la reconocida anteriormente, vuelve a asignar la misma para no incurrir en reformatio in peius. Entiende la recurrente que no está justificado dicho proceder, por cuanto en ningún momento anterior había cuestionado la información proporcionada, ni sería posible emplear en ejecución de sentencia una metodología distinta a la que utilizaban las órdenes impugnadas y sin que la misma se debatiera en el contencioso.

   Entiende la recurrente, por todo ello, que debe declararse la nulidad de la Orden TED/866/2020 y aprobar los cálculos que realiza la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para el supuesto en que se considere que la sentencia a ejecutar obliga a tener en cuenta necesariamente la información proporcionada por Los Molinos.

   El Abogado del Estado, por su parte, se limita a señalar que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha calculado el coeficiente alfa por el procedimiento denominado RAB, que es el establecido por el Real Decreto-ley 9/2013. Aporta asimismo un informe del Ministerio que se basa, a su vez, en el elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en los que se ponen de relieve diversas deficiencias de la información regulatoria proporcionada en su momento por la empresa recurrente. En el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tras las observaciones sobre la corrección de la información regulatoria aportada por Eléctrica Los Molinos, se proponen diversas soluciones alternativas, descartando la información proporcionada por Los Molinos en noviembre de 2013 por no ajustarse a las exigencias solicitadas en forma y plazo por la Comisión Nacional de la Energía.

   TERCERO.- No es posible en un incidente de ejecución replantear cuestiones ya decididas en la sentencia a ejecutar ni formular otras nuevas que no fueran objeto de la litis. En la sentencia dictada en los presentes autos, la Sala ya desestimó los argumentos que ahora vuelve a formular la Administración, con apoyo en el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en relación con las supuestas deficiencias de la información regulatoria aportada por Eléctrica Los Molinos. Así, en el fundamento de derecho tercero dijimos:

   "[...]Pues bien, dicho todo lo anterior, de las actuaciones resulta que tal como argumenta la parte, la empresa Eléctrica Los Molinos proporcionó la información regulatoria de costes que se le solicitó, sin que en ningún momento la Administración o la Comisión Nacional de la Energía recabasen información complementaria, precisiones o correcciones a la misma. Y tal como establece el apartado 3 del anexo I del Real Decreto-ley 9/2013, en el párrafo que se ha reproducido, el factor alpha ha de obtenerse "tomando como base la información regulatoria de costes".

   Es cierto que, tal como alega el Abogado del Estado, el apartado 3 del artículo 4 del Real Decreto-ley prevé que "en el caso de que para una empresa concreta no se dispusiera de alguno de los datos necesarios para la determinación de su retribución de acuerdo con lo previsto en los anexos I y II, para el cálculo de la misma se emplearán los valores medios representativos del sector". Pero de la propia dicción literal de este inciso se desprende que la utilización de tales valores medios no puede hacerse con carácter general, sino en términos individualizados para el caso de las concretas empresas de las que no se dispusiera de todos los datos necesarios. Por consiguiente, al no haber formulado ni la Administración ni la Comisión Nacional de la Energía objeción alguna a los datos regulatorios ofrecidos en los términos en que habían sido solicitados ni haber requerido ampliación o precisión de los mismos, la Administración quedaba obligada a elaborar el factor alpha a partir de dicha información regulatoria y calcular la retribución correspondiente a la actora sobre la base del factor alpha que resultara de dicha información regulatoria.

   A ello no obstan las objeciones genéricas sobre la fiabilidad de los datos proporcionados por las empresas de menos de cien mil clientes que formula el Abogado del Estado apoyándose en el citado informe de la Comisión Nacional de la Energía. En primer lugar, porque dicho informe se elabora en orden a determinar la metodología de la retribución del periodo 2013-2016, que luego se plasmaría en la Orden 221/2013, y que se apoya a su vez en datos solicitados por la Comisión Nacional de la Energía en la circular 1/2012. En segundo lugar, porque las específicas críticas que el Abogado del Estado cita como más relevantes se refieren, tal como manifiesta la actora, a la información contable de las empresas, que sería la base exclusiva para la tercera de las metodologías examinadas en dicho documentos (el método contable) y que no es el recomendado por el regulador ni el efectivamente empleado finalmente.[...]".

   Nada más hay pues que decir al respecto en fase de ejecución de sentencia. Sin embargo, son precisamente las supuestas deficiencias de la información regulatoria proporcionada por la empresa recurrente (insuficiente fiabilidad, no remisión al órgano competente, remisión extemporánea) la única causa alegada por la Administración, con apoyo en los informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 14 de septiembre de 2017 y 21 de marzo de 2019, para no emplear dicha información en el cálculo del factor alfa referido a la empresa Eléctrica Los Molinos.

   En consecuencia y teniendo en cuenta que ya la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia señala en el informe citado de 14 de septiembre de 2017 los valores y cantidades que resultan para el caso de entender que la sentencia a ejecutar obligue a tener en cuenta los datos regulatorios proporcionados por la mercantil recurrente, que es lo que sin duda se deduce de la misma, es dicha solución la que debe aplicar el Ministerio para correcta ejecución de la sentencia dictada por esta Sala.

   Resta por determinar los periodos retributivos a los que se circunscribe esta ejecución de sentencia. La Orden dictada en ejecución de la Sentencia de autos, de 2 de febrero de 2016 en el procedimiento 1/195/2014, se refiere a los años 2013, 2014 y 2015. Y en el incidente de ejecución, la demandante solicita asimismo que la ejecución se refiera también a la retribución correspondiente al ejercicio de 2015. Sin embargo la sentencia en ejecución se circunscribe al segundo periodo de 2013 y a 2014, periodos a los que se debe limitar este procedimiento sobre ejecución de sentencia.

   CUARTO.- De conformidad con lo expuesto en el anterior fundamento, se estima el incidente de ejecución suscitado por la recurrente y procede declarar la nulidad de la Orden TED/866/2020, de 15 de septiembre, por la que se establecen las retribuciones a varias empresas de distribución de energía eléctrica correspondientes al segundo periodo del año 2013 y a los años 2014 y 2015 en ejecución de varias sentencias en lo que se refiere a las retribuciones de la recurrente para el segundo periodo de 2013 y para 2014, ordenando a la Administración a aplicar a la misma los valores retributivos indicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a partir de los datos entregados por Eléctrica Los Molinos, S.L., que son 642.252 euros para el segundo período de 2013 y 1.833.472 euros para 2014.

   (...)"

   Y acordábamos:

   "1. Anular la Orden TED/866/2020, de 15 de septiembre, por la que se establecen las retribuciones a varias empresas de distribución de energía eléctrica correspondientes al segundo periodo del año 2013 y a los años 2014 y 2015 en ejecución de varias sentencias, en lo que respecta a las retribuciones que la misma contempla para Eléctrica Los Molinos, S.L. correspondientes al segundo periodo de 2013 (Anexo I) y al año 2014 (Anexo II).

   2. Ordenar a la Administración que se abonen a Eléctrica Los Molinos, S.L. las cantidades de 642.252 euros como retribución correspondiente al segundo periodo de 2013 y 1.833.472 euros como retribución correspondiente al año 2014, así como las cantidades correspondientes a los intereses que procedan en los términos indicados en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia a ejecutar.

   (...)".

4. La recurrente ha optado por la doble vía de impugnar la Orden TED/866/2020 en el propio incidente de ejecución de la sentencia dictada en el recurso núm. 195/2014 y en el presente recurso núm. 324/2020.

   A pesar del pie de recurso de la Orden que quedó indicado y que limita su impugnabilidad al incidente de ejecución de sentencia, nada impide su impugnación autónoma como acto administrativo susceptible de recurso. Sin necesidad de otras consideraciones, basta reseñar que la Administración demandada no ha opuesto causa alguna de inadmisibilidad del recurso.

5. Pues bien, la impugnación atinente a la retribución correspondiente al segundo período del año 2013 (Anexo I) y al año 2014 (Anexo II) ha quedado resuelta, de forma definitiva, por el auto de 11 de marzo de 2021 que hemos transcrito y nada debe añadirse o modificarse. Allí se anuló la Orden TED/866/2020 en dichos particulares y se fijaron cuantía a abonar e intereses correspondientes con remisión a la propia sentencia (Fundamento de derecho cuarto) de cuya ejecución se trata.

Sobre la impugnación de la retribución correspondiente al año 2015.

Así la recurrente ciñe el presente recurso a la retribución del año 2015 (Anexo III), en los términos que quedaron recogidos en los Antecedentes.

Se ha fijado en la Orden impugnada la retribución en 1.833.580 € y la recurrente pretende que se fije, por las mismas razones examinadas en el recurso núm. 195/2014 -sentencia de 2 de febrero de 2016 y auto de 11 de marzo de 2021-, en 2.091.130 €. Esto es, frente al coeficiente alpha de 0,35% fijado inicialmente por la Administración -luego 0.32% según los cálculos y criterios que considera la Administración, pero que, para impedir la reformatio in peius, se reitera el valor de 0,35%- debe de ser de 0,60% como se ha resuelto para el segundo período de 2013 y el año 2014.

La recurrente se apoya en los propios fundamentos de la STS de 2 de febrero de 2016 y del ATS de 11 de marzo de 2021 -recurso núm. 195/2014-.

A lo anterior se añade la STS de 2 de noviembre de 2016 -recurso núm. 77/2015- cuya ejecución, en íntima conexión con la anterior, se recoge también en la Orden TED/866/2020 ahora impugnada.

Pues bien, dicho recurso se interpuso por CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica, contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015. Esta STS sienta el siguiente fallo:

"Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015, declarando la nulidad del artículo 3.2 y del Anexo II de la citada Orden ministerial en relación con la determinación aplicativa del coeficiente "á", reconociendo el derecho de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes a percibir la retribución que corresponda, en los términos fundamentados."

Y se remite a los mismos argumentos -que reitera- de la STS de 27 de enero de 2016 -recurso núm. 179/2014- también interpuesto por CIDE contra las Órdenes aplicables al segundo período de 2013 y al año 2014 (de todo ellos se hace precisa mención en la Orden impugnada que hemos transcrito y a ella nos remitimos).

La STS de 2 de noviembre de 2016 -recurso núm. 77/2015- viene a reiterar para 2015 lo acordado para 2013 y 2014. Y asume lo acordado en la STS de 27 de enero de 2016 -recurso núm. 179/2014-, terminando así (con trasposición de la misma sentencia) "Estimamos, como conclusión de lo razonado en este apartado, que la Administración demandada disponía de la información necesaria para la determinación del coeficiente á para cada empresa de distribución, sin haber justificado las razones por las que no efectuó dicha determinación de forma individualizada, sino que aplicó un coeficiente basado en los valores representativos del sector, lo que infringe el apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013, con anulación de las Ordenes impugnadas en estos extremos".

Y concluye para el año 2015:

"En consecuencia, de acuerdo con los anteriores razonamientos, debiendo respetar el pronunciamiento recaído en su supuesto análogo -tal como refiere el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones-, y habiendo desistido la parte demandante de las demás pretensiones formuladas, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015, declarando la nulidad del artículo 3.2 y del Anexo II de la citada Orden ministerial en relación con la determinación aplicativa del coeficiente "á", en los términos fundamentados.

Se reconoce el derecho de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes a percibir en el año 2015, una retribución que tenga en cuenta el coeficiente "á" propio de cada empresa que haya proporcionado información fidedigna a la Comisión Nacional de la Energía, verificada por la actual Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, y así lo solicite y acredite ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo".

La decisión del recurso.

Tomando en consideración los antecedentes de este asunto que se acaban de recoger y teniendo en cuenta que el presente recurso se ciñe ahora, exclusivamente, a la retribución de 2015, debe estimarse el recurso de Eléctrica Los Molinos, S.L.

No sólo las razones son las mismas que ya se examinaron en las SSTS de cuya ejecución se trata ahora a través de la Orden TED/866/2020, así SSTS de 27 de enero de 2016 -recurso núm. 179/2014- de CIDE respecto a las Órdenes aplicables para 2013 y 2014; 2 de febrero de 2016 -recurso núm. 195/2014- de Eléctrica Los Molinos, S.L. respecto a las mismas Órdenes aplicables para 2013 y 2014; y 2 de noviembre de 2016 -recurso núm. 77/2015- de CIDE respecto a la Orden para 2015.

Una vez resuelta la ejecución para 2013 y 2014 en los términos del Auto de 11 de marzo de 2021 debe adoptarse ahora la misma decisión para 2015, con independencia de si Eléctrica Los Molinos, S.L. ha recurrido o no autónoma o específicamente aquella Orden IET/2444/2014 pues si lo hizo la entidad CIDE de la que forma parte y atendido el pronunciamiento -ya transcrito- de aquella STS de 2 de noviembre de 2016 -recurso núm. 77/2015-.

Baste añadir que la recurrente presentó su información regulatoria de costes al Ministerio debidamente auditada, tanto antes de que se aprobara la normativa, así el 11 de septiembre de 2013, y con posterioridad a las SSTS, el 17 de octubre de 2017 y el 10 de marzo de 2020. Debe tenerse en cuenta aquella documentación y su examen merece los mismos razonamientos que se hicieron en las SSTS de cuya ejecución se trata y en el ATS de 11 de marzo de 2021, antes transcrito, a cuyo fundamento de derecho tercero nos remitimos, sobre las supuestas deficiencias de la información regulatoria proporcionada por la empresa recurrente.

Y, teniendo en cuenta que los Informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 14 de septiembre de 2017 y 21 de marzo de 2019, con los correspondientes cálculos por aplicación de la sentencia y su conclusión cuarta -que fija dicho cálculo para 2015 en 2.091.130 € con un factor alpha de 0,60%-, ya fueron tomados en consideración en aquel ATS.

A la vista de lo resuelto por esta Sala en aquellas SSTS y en el ATS citado, las objeciones y los nuevos cálculos que aporta la Administración en el sentido de aplicar ahora la metodología "RAB implícita", no deben ser atendidas. La identidad de criterios y circunstancias en los ejercicios afectados y las resoluciones de esta Sala de cuya ejecución se trata entendemos que impiden otra respuesta.

Recordemos, frente al inicial coeficiente alpha de 0,35%, anulado por esta Sala en las sentencias citadas, la Administración ahora aplica in peius el 0,32% empleando para 2013, 2014 y 2015 el Método de "RAB implícito", aunque para evitar la reformatio in peius mantiene en la Orden impugnada el 0,35%. Lo cierto es que, en este caso, y conforme a las SSTS y al ATS debe aplicarse el 0,60%, por pura coherencia y congruencia con lo que hemos sostenido, específicamente para Eléctrica Los Molinos, S.L. en los años 2013 -segundo período- y 2014, y en relación con CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica para los años 2013 -segundo período-, 2014 y también 2015.

En consecuencia, procede estimar el recurso, sin necesidad de mayores consideraciones, insistiendo en la remisión a los criterios del ATS de 11 de marzo de 2021.

Procede reconocer el derecho de la recurrente a recibir la retribución pretendida (2.091.130 €). Y, se reconoce también el derecho a los intereses devengados por la diferencia entre lo que habría percibido -1.833.580 €- y lo que hubiera podido percibir según se ha reconocido, desde que se le abonaron las referidas retribuciones hasta el abono de la diferencia que ahora se le reconoce.

Sobre las costas.

Al declararse haber lugar al recurso, procede imponer a la parte demandada las costas procesales del recurso de acuerdo al artículo 139.1 y 3 LJCA, determinándose que su importe, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.

Estimar el recurso contencioso-administrativo núm. 324/2020, interpuesto por la entidad Eléctrica Los Molinos, S.L., contra la Orden TED/866/2020, de 15 de septiembre, por la que se establecen las retribuciones de varias empresas de distribución de energía eléctrica correspondientes al segundo periodo del año 2013 y a los años 2014 y 2015 en ejecución de varias sentencias.

Segundo.- Anular la reseñada Orden TED/866/2020 en lo que respecta a las retribuciones que la misma contempla para Eléctrica Los Molinos, S.L. correspondientes al año 2015 (Anexo III).

Tercero.- Ordenar a la Administración que se abone a Eléctrica Los Molinos, S.L. la cantidad de 2.091.130 € como retribución correspondiente al año 2015, en lugar de la cantidad de 1.883.580 € que se le habría abonado y recoge la Orden impugnada.

Así como se le reconoce la cantidad correspondiente a los intereses que procedan por la diferencia entre lo que percibió -serían 1.833.580 €- y lo que hubiera podido percibir según se ha reconocido -2.091.130 €-, desde que se le abonaron las referidas retribuciones hasta el abono de la diferencia que ahora se le reconoce.

Cuarto.- Imponer las costas de este proceso a la partes demandada en los términos señalados en el último fundamento jurídico de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.