STS, 2 de Febrero de 2016

En fecha 28 de febrero de 2.014 la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, y contra la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014, resoluciones que habían sido publicadas en los Boletines Oficiales del Estado de fechas 28 de diciembre de 2013 y 1 de febrero de 2014, respectivamente. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2014.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña un documento e informe pericial, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, acordando la anulación de la retribución reconocida a la demandante en el artículo 7 y anexo IV en la Orden IET/2442/2013 y en el artículo 3.2 y anexo II de la Orden IET/107/2014, así como el restablecimiento de la situación jurídica perturbada, mediante el reconocimiento de una retribución en el segundo periodo de 2013 y en el año 2014 que tenga en cuenta el factor alfa del 60% que resulta de la contabilidad regulatoria de costes de la misma, con los intereses legales correspondientes desde la fecha en que debieron percibirse las cantidades correspondientes. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que fijarse la cuantía del recurso en la cantidad de 199.423 euros, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios de que intentaría valerse, y la realización del trámite de conclusiones.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, al que acompaña documentación, y en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que sea desestimada el recurso interpuesto, con imposición de las costas a la recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En decreto de fecha 7 de enero de 2015 la secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada.

Tras haber presentado la actora, a la vista del escrito de contestación a la demanda, escrito ampliando la solicitud de recibimiento a prueba a los nuevos hechos introducidos en el debate, se ha acordado el recibimiento a prueba del recurso por auto de 12 de febrero de 2015, admitiéndose los medios propuestos por la demandante, cuya práctica se ha realizado a continuación.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose posteriormente conclusas las actuaciones por resolución de 18 de mayo de 2015.

Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 12 de enero de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso de casación se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso contencioso administrativo.

La sociedad mercantil Eléctrica Los Molinos, S.L., interpone recurso contencioso administrativo contra las Ordenes IET 2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, y 107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.

La entidad actora, que es una empresa distribuidora de energía eléctrica de menos de 100.000 clientes, considera que las disposiciones impugnadas han aplicado de forma errónea las previsiones relativas a la retribución que le corresponde en el segundo período de 2.013 y en 2.014 establecidas en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

Solicita, en consecuencia, la nulidad de la retribución que se le reconoce en el artículo 7 y el anexo IV de la Orden IET/2442/2013 para el segundo período de 2.013 y el artículo 3.2 y el anexo II de la Orden IET/107/2014 para 2.014. Pide igualmente el restablecimiento de la situación jurídica perturbada mediante el reconocimiento de una retribución en el segundo período de 2013 y en 2014 de una retribución que tenga en cuenta el factor alfa del 60% que resulta de su contabilidad regulatoria de costes proporcionada por ella, con los intereses legales devengados desde que debieron percibirse tales retribuciones.

El presente recurso ha sido deliberado conjuntamente con los recursos 1/102/2014, 1/137/2014 y 1/179/2014, dirigidos contra las mismas disposiciones citadas, si bien sólo el 1/179/2014 por razones análogas.

Sobre las posiciones de las partes.

1. Fundamentos de la demanda.

   Explica primero la entidad recurrente la evolución normativa de la retribución de la distribución eléctrica desde la contemplada en la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico de 1997 (Ley 54/1997, de 27 de noviembre): la establecida en dicha Ley, la prevista en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, incluida la fijada para 2013 con carácter provisional por la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, y la vigente, establecida por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio.

   Sin embargo, la razón impugnatoria de la actora se limita a la aplicación del sistema retributivo de la distribución eléctrica establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 en relación con la retribución posterior a su entrada en vigor, esto es, la relativa al segundo período de 2013 (fijada por la Orden 2442/2013) y a la correspondiente a 2014 (estipulada por la Orden 107/2014). Según explica la recurrente, la retribución asignada por dichas órdenes a los referidos periodos se desglosa -según establece el Real Decreto-ley 9/2013 en los apartados 3 y 4 del anexo I para el segundo período de 2013 y en los apartados 2 y 3 del anexo II para 2014-, en dos conceptos, la parte correspondiente a la retribución de la inversión y la parte correspondiente a la retribución por costes de operación y mantenimiento y otros costes necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución.

   Afirma la mercantil recurrente que para hacer el desglose entre ambos tipos de coste el Real Decreto-ley utiliza el factor alpha, que se define en el apartado 3 del Anexo I en los siguientes términos:

   "Es un coeficiente que refleja para cada una de las empresas de distribución, qué cantidad en base uno de retribución se destina a retribuir los costes de operación y mantenimiento y otros costes de distribución incurridos por las empresas, excepción hecha de los costes de naturaleza comercial. El valor de este parámetro se obtendrá tomando como base la información regulatoria de costes."

   Una vez conocida la parte de la retribución correspondiente a cada concepto, los citados Anexos del Real Decreto-ley establecen como se han de calcular las respectivas retribuciones a la inversión y a los restantes costes.

   Pues bien, según explica en su demanda, de conformidad con la circular 2/2013, de 31 de julio de 2013 de la Comisión Nacional de Energía, relativa a la petición de información relativa al ejercicio 2012 para el cálculo del incremento de actividad de distribución en ese ejercicio y supervisión de la misma, la actora aportó la información regulatoria requerida debidamente auditada. Envió asimismo un escrito indicando cual era su factor alpha; en este escrito se acreditaba que según resultaba de la información regulatoria de costes de 2011 proporcionada, el factor alpha de la distribuidora Los Molinos era del 60%. Por consiguiente, el 60% de su retribución se refería a costes de operación y mantenimiento y el 40% se refería a la retribución a la inversión.

   A pesar de lo anterior, las Órdenes relativas al segundo período de 2013 y a 2014, que son las disposiciones impugnadas, emplearon un factor alpha diferente (del 35% aproximadamente), sobre cuyo origen y cálculo no hay ninguna referencia en el expediente. La utilización del factor alpha derivado de los datos regulatorios proporcionados por la actora hubieran supuesto una retribución sensiblemente superior a la efectivamente recibida.

   En opinión de la actora, los hechos que se han referido demuestran una vulneración del principio de transparencia, con infracción de lo dispuesto en el artículo 16 en relación con el 15.2 de la Ley del Sector Eléctrico de 1977 . La transparencia, afirma, exige que los criterios que determinan el ejercicio de la potestad regulatoria han de ser perceptibles por los agentes económicos. Así, en el caso de autos, no consta en el expediente administrativo ningún documento que justifique porqué no se ha fijado el factor alpha del 60%, tal como se solicitó en el escrito de 15 de noviembre de 2013, ni cuál ha sido la metodología empleada para establecer el factor efectivamente fijado. Tal falta de transparencia le impide, además, combatir adecuadamente la utilización de ese factor.

   Por otra parte, se habría vulnerado también el apartado 3 del Anexo I del Real Decreto-ley 9/2013, que establece que el valor del factor alpha se ha de obtener a partir de la información regulatoria de costes. Sin embargo, en el caso de autos el Ministerio no ha utilizado la información regulatoria proporcionada por Los Molinos, de la que resultaba un factor alpha del 60%.

   Admite la mercantil actora que el artículo 4.3 del Real Decreto-ley dispone que en caso de que no se dispusiera de los datos necesarios de una empresa para determinar su retribución de acuerdo con lo previsto en sus anexos I y II, se habrían de emplear "los valores medios representativos del sector". Sin embargo, afirma que no ha sido ese el caso, puesto que Los Molinos proporcionó los datos contables sobre costes operativos y la información regulatoria de costes requerida.

2. La posición de la Administración.

   El Abogado del Estado responde, en relación con el principio de transparencia, que las Órdenes impugnadas se dictan al amparo de los artículos 3 y 4 del Real Decreto-ley 9/2013 , en relación respectivamente con los anexos I y II, en donde se fijan tanto las metodologías como los criterios de retribución de la actividad de distribución. Dichas metodologías cumplen los requisitos de objetividad, transparencia y no discriminación. Afirma que, en rigor, lo que la actora cuestiona no es tanto la falta de transparencia de los criterios o metodologías de retribución, sino la eventual falta de transparencia en su aplicación.

   En lo que respecta a la alegación de infracción del apartado 3 del anexo I del Real Decreto-ley 9/2013, por haber fijado un factor alpha del 35% que la actora considera injustificado, el Abogado del Estado afirma que la información regulatoria de costes disponible era absolutamente insuficiente e inadecuada, lo que impedía la fijación de un factor alpha individualizado para cada empresa. Ello ha obligado a la Administración a acudir, como medio subsidiario y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4.3 del citado Real Decreto -ley, a los valores representativos del sector, cuyo valor era del 0,35, tal como se refleja en la memoria de la Orden 2442/2013. Cita en apoyo de su argumentación el Informe de la Comisión Nacional de la Energía "Propuesta de retribución de referencia para el período regulatorio 2013-2016 de la actividad de distribución de energía eléctrica de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes", en el que se hacen constantes referencias a las deficiencias e insuficiencias de la información de costes disponible en relación con estas empresas; se remite el Abogado del Estado en especial a las observaciones efectuadas en las páginas 45 a 49 del citado informe.

3. Conclusiones.

   En sus conclusiones recuerda la actora, con referencia a la prueba practicada en autos, en la que trataba de acreditar la fiabilidad y consistencia de sus datos contables referidos a 2.011, que la retribución de las empresas de distribución se calcula a partir de los datos del activo neto de las empresas a 31 de diciembre de 2011 ( artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo ).

   Respecto a los argumentos expuestos por el representante de la Administración en su contestación a la demanda, rechaza que en la memoria de la Orden 2442/2013, ni en ningún otro documento del expediente, se justifique la metodología empleada para calcular el factor alpha, como tampoco se explica en ningún lugar si el factor del 0,35 es el valor medio del sector o sólo de parte del mismo. En consecuencia, la actora no ha podido conocer cómo se ha calculado su retribución, por lo que las Órdenes impugnadas han conculcado tanto el principio de transparencia como su derecho de defensa.

   En relación con la alegada infracción del apartado 3 del anexo I del Real Decreto-ley 9/2013 y las afirmaciones del Abogado del Estado sobre la insuficiencia e inadecuación de la información regulatoria de costes de que se disponía, la parte indica que dicha información fue requerida por la desaparecida Comisión Nacional de la Energía por medio de la circular 2/2013, de 31 de julio de 2013, de petición de información del ejercicio 2012 para el cálculo del incremento de actividad de distribución y supervisión de la misma. La parte afirma que remitió en tiempo la información solicitada, auditada por un auditor independiente, y en la forma requerida, lo que permitía a la Administración calcular el alpha propio de Los Molinos. Aduce la actora que en su informe pericial el perito verificó que la imputación de los gastos a los centros de costes efectuada por la empresa había sido correcta, sin encontrar ninguna deficiencia o partida de costes que no se correspondiera con gastos efectivamente realizados por Los Molinos en el ejercicio de su actividad.

   Concluye la actora que la información regulatoria de costes aportada por ella era acorde con la requerida por la Comisión Nacional de la Energía, estaba debidamente auditada y permitía conocer qué porcentaje de los costes totales había sido destinado a la operación y mantenimiento y, por ende, el factor alpha.

   Por último y en lo que respecta a la calidad de la información regulatoria proporcionada, la actora rebate las críticas realizadas por el Abogado del Estado y que se han referido más arriba. Señala en primer lugar que el informe de la Comisión Nacional de la Energía alegado por el Abogado del Estado no hace referencia a Los Molinos, sino en general a las empresas de menos de cien mil clientes, y que en la contestación a la demanda tampoco se hace ninguna referencia concreta a la información regulatoria proporcionada en concreto por Los Molinos. Sin embargo, el apartado 3 del anexo I del Real Decreto-ley 9/2013 autoriza a emplear los valores medios del sector sólo en el supuesto de que "para una empresa concreta no se dispusiera de alguno de los datos necesarios para la determinación de su retribución de acuerdo con lo previsto en los anexos I y II". Y en ningún caso la Administración ha negado la calidad de la información proporcionada por Los Molinos.

   Además, afirma la actora, el informe de la Comisión Nacional de la Energía aducido estudia tres posibles metodologías para calcular la retribución de las empresas de menos de cien mil clientes, y las páginas y críticas a las que alude el Abogado del Estado se refieren a la tercera de dichas metodologías, el método contable, que implica atender exclusivamente a la contabilidad financiera de cada empresa, metodología que desaconseja la Comisión. Sin embargo, afirma, la Comisión no manifiesta ninguna crítica respecto a la información regulatoria de costes, que es la que le sirvió para proponer una retribución con las otras dos metodologías (RAB explícito y RAB implícito).

   El Abogado del Estado comienza sus conclusiones propugnando la inadmisibilidad del recurso al dirigirse contra dos órdenes que son, en el punto controvertido, mera reproducción de otra anterior definitiva y firme por consentida, al no haber sido recurrida en tiempo y forma. Así señala, en relación con la información de costes empleada (la relativa a 2011), que para el año sobre el que se discute (n+2, esto es, el 2013) la retribución fue establecida en la Orden IET/221/2013, en la que se atribuye a la recurrente una retribución de 1.526.269 euros, cifra que se menciona expresamente por parte de la recurrente.

   En lo demás, el Abogado del Estado reitera las consideraciones de su escrito de contestación a la demanda.

Sobre la aplicación a la actora de la metodología de retribución establecida en el Real Decreto-ley 9/2013.

Tiene razón el Abogado del Estado que lo que la mercantil recurrente cuestiona no es la metodología de retribución de la distribución a las empresas de menos de cien mil clientes, sino la aplicación de dicha metodología a la empresa recurrente, Eléctrica Los Molinos, S.L. En efecto, la empresa actora impugna los órdenes IET 2442/2013 y 107/2014 en cuanto fijan su retribución para el segundo período de 2013 y para 2014 con infracción del principio de transparencia y del apartado 3 del Anexo I del Real Decreto-ley 9/2013. En concreto, la actora considera que se ha fijado el factor alpha (factor determinante de la retribución de las empresas distribuidoras) en el 35%, sin atender a las previsiones del citado precepto del anexo I del Real Decreto-ley y sin justificar la metodología mediante la que se ha llegado a dicha cuantificación. No es pues la metodología general sobre la retribución de las empresas distribuidoras de menos de cien mil clientes establecida en el Real Decreto-ley 9/2013 la que está en cuestión en el presente litigio, sino la aplicación de la misma a la mercantil recurrente, aplicación que, según ésta, infringe el propio Real Decreto-ley al establecer uno de los elementos clave de la retribución (el factor alpha) en contra de lo previsto por dicha disposición y sin explicar cómo se ha fijado el mismo.

En segundo lugar es preciso examinar la solicitud de inadmisión del recurso por extemporáneo, formulada por vez primera en el escrito de conclusiones por el Abogado del Estado, al dirigirse supuestamente contra disposiciones que serían reiteración de otra firme y consentida. El alegato es manifiestamente infundado. Como se deduce de todo el escrito de interposición y del suplico, el presente recurso se dirige contra las referidas órdenes IET 2442/2013 y 107/2014 en cuanto fijan la retribución de la actora para el segundo período de 2013 y para 2014, y no contra la retribución contemplada en la Orden 221/2013, de 14 de febrero. En efecto, dicha Orden contemplaba la retribución para 2013, pero como es claro y el Abogado del Estado conoce sin lugar a dudas, el Real Decreto-ley 9/2013 cambia el sistema de retribución y se remite a posteriores órdenes de desarrollo para la aplicación del nuevo sistema en lo que restaba de 2013 desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley (segundo período de 2013) y en 2014. Y es la retribución para estos dos períodos lo que se impugna en las órdenes objeto del litigio, lo que evidencia que en modo alguno se trata de la impugnación de determinaciones que sean reproducción de lo establecido en la referida Orden 221/2013. A ello no obsta el que en reiteradas ocasiones la actora se refiera a la retribución prevista para 2013 por la citada Orden, pues el objeto de su pretensión formulado en el suplico es la retribución estipulada en las dos órdenes impugnadas para el segundo período de 2013 y para 2014 de conformidad con el sistema implantado por el Real Decreto-ley 9/2013.

En cuanto al fondo del asunto, tiene razón la actora en sus dos alegatos y ha de estimarse el recurso. Invirtiendo el orden en que la parte expone sus quejas, vamos a examinar primero la infracción del apartado 3 del anexo I del Real Decreto-ley 9/2013, en tanto que las órdenes impugnadas no fijan el factor alpha en los términos previstos en el mismo, y en segundo lugar, la del principio de transparencia, en la medida en que la Administración no explica cómo se obtiene el factor alpha efectivamente tenido en cuenta.

El Real Decreto-ley 9/2013 establece en su artículo 3 la retribución de la actividad de distribución en 2.013 desde el 1 de enero hasta la entrada en vigor del propio Real Decreto-ley. El artículo 4 establece ya con carácter general pro futuro el método de retribución de dicha actividad y, según el párrafo segundo del apartado 2 de dicho precepto, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo habría de remitir a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia "una propuesta de retribución para cada una de las empresas que se calculará por aplicación de la metodología recogida en el anexo I". Asimismo, según se prevé en el primer párrafo del apartado 2, la retribución de 2.014 se habría de calcular de acuerdo con la metodología establecida en al anexo II. Finalmente y de la máxima importancia, el apartado 3 del artículo 4 establece lo siguiente:

"3. En el caso de que para una empresa concreta no se dispusiera de alguno de los datos necesarios para la determinación de su retribución de acuerdo con lo previsto en los anexos I y II, para el cálculo de la misma se emplearán los valores medios representativos del sector."

Pues bien, los referidos anexos establecen la metodología para el segundo período de 2013 y para 2014 en adelante respectivamente. La retribución se expresa mediante la fórmula prevista en el apartado 1 de ambos anexos y se compone básicamente de la retribución por inversión por un lado y la retribución por operación, mantenimiento y otros costes de distribución por otro. En lo que respecta al segundo período de 2013, el apartado 3 del anexo I prevé la fórmula para el cálculo de uno de los elementos que integran la retribución a la inversión, el inmovilizado bruto con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico; pues bien, uno de los términos de la ecuación estipulada en dichos apartados es el factor alpha, que se define de la siguiente manera:

"Es un coeficiente que refleja para cada una de las empresas de distribución, qué cantidad en base uno de retribución se destina a retribuir los costes de operación y mantenimiento y otros costes de distribución incurridos por las empresas, excepción hecha de los costes de naturaleza comercial. El valor de este parámetro se obtendrá tomando como base la información regulatoria de costes."

Dicho factor alpha es también uno de los que integran la ecuación por la que se define la retribución por operación, mantenimiento y otros costes de distribución que se contiene en el apartado 4 del anexo I.

Finalmente y respecto a la retribución del año 2014 en adelante, aunque el factor alpha no aparece en cuanto tal en las correspondientes fórmulas, éstas utilizan cono uno de sus elementos la retribución fijada para 2013 a la inversión y a los costes por operación, mantenimiento y otros costes de distribución, por lo que la retribución de 2014 resulta afectada por lo que resulte del correcto cálculo y aplicación de dicho factor para el segundo período de 2013.

Pues bien, dicho todo lo anterior, de las actuaciones resulta que tal como argumenta la parte, la empresa Eléctrica Los Molinos proporcionó la información regulatoria de costes que se le solicitó, sin que en ningún momento la Administración o la Comisión Nacional de la Energía recabasen información complementaria, precisiones o correcciones a la misma. Y tal como establece el apartado 3 del anexo I del real Decreto-ley 9/2013, en el párrafo que se ha reproducido, el factor alpha ha de obtenerse "tomando como base la información regulatoria de costes".

Es cierto que, tal como alega el Abogado del Estado, el apartado 3 del artículo 4 del Real Decreto-ley prevé que "en el caso de que para una empresa concreta no se dispusiera de alguno de los datos necesarios para la determinación de su retribución de acuerdo con lo previsto en los anexos I y II, para el cálculo de la misma se emplearán los valores medios representativos del sector". Pero de la propia dicción literal de este inciso se desprende que la utilización de tales valores medios no puede hacerse con carácter general, sino en términos individualizados para el caso de las concretas empresas de las que no se dispusiera de todos los datos necesarios. Por consiguiente, al no haber formulado ni la Administración ni la Comisión Nacional de la Energía objeción alguna a los datos regulatorios ofrecidos en los términos en que habían sido solicitados ni haber requerido ampliación o precisión de los mismos, la Administración quedaba obligada a elaborar el factor alpha a partir de dicha información regulatoria y calcular la retribución correspondiente a la actora sobre la base del factor alpha que resultara de dicha información regulatoria.

A ello no obstan las objeciones genéricas sobre la fiabilidad de los datos proporcionados por las empresas de menos de cien mil clientes que formula el Abogado del Estado apoyándose en el citado informe de la Comisión Nacional de la Energía. En primer lugar, porque dicho informe se elabora en orden a determinar la metodología de la retribución del periodo 2013-2016, que luego se plasmaría en la Orden 221/2013, y que se apoya a su vez en datos solicitados por la Comisión Nacional de la Energía en la circular 1/2012. En segundo lugar, porque las específicas críticas que el Abogado del Estado cita como más relevantes se refieren, tal como manifiesta la actora, a la información contable de las empresas, que sería la base exclusiva para la tercera de las metodologías examinadas en dicho documentos (el método contable) y que no es el recomendado por el regulador ni el efectivamente empleado finalmente.

Pero en tercer lugar y lo que resulta más relevante, las previsiones que se han comentado del Real Decreto-ley imponían a la Administración el cálculo individualizado a cada empresa de su factor alpha a partir de la información regulatoria de costes. Por consiguiente, la Administración venía obligada a comprobar en cada caso si la información era adecuada y suficiente, de forma que en los casos en que así no fuera, hubiera debido solicitar la información complementaria necesaria. Y, en suma, sólo en caso de que una empresa no hubiera proporcionado la información regulatoria solicitada por la Comisión Nacional de la Energía o la adicional que se le hubiera podido requerir, estaría habilitada la Administración para aplicarle el factor alpha a partir de los valores medios representativos del sector. Y, sin duda en este último caso, la Administración está obligada a justificar cómo y con qué criterios había elaborado dicho factor alpha del sector, pues así lo exige el principio de transparencia reconocido en la Ley del Sector Eléctrico (arts. 15.2 de la Ley de 1978 y 14.2 de la de 2013).

De todo lo anterior se deriva que la Administración no ha procedido de la manera indicada, sino que ha recurrido directamente a un factor alpha, absolutamente determinante de la retribución de las empresas de menos de cien mil clientes, presuntamente a partir de datos representativos del sector (frente a lo que asegura el Abogado del Estado, en la memoria de la Orden 2442/2013 se habla tan sólo del valor medio ponderado de las vidas útiles de los activos de las empresas de más de 100.000 clientes). Por tanto, al no haber tomado en consideración una información regulatoria de costes proporcionada por la empresa recurrente que no fue objetada ni se pidió que fuera ampliada o corregida, la Administración ha infringido el referido artículo 4.3 del Real Decreto- ley 9/2013. Las Órdenes impugnadas son pues contrarias a derecho por esa razón en cuanto a la fijación dela retribución de la actora para el segundo período de 2013 y para 2014.

Asimismo, en la medida en que se ha aplicado presuntamente un factor alpha a partir de datos representativos del sector, pero sin que ello conste de forma fehaciente, y sin justificar el procedimiento o metodología de cálculo del mismo, el Ministerio ha infringido igualmente el principio de transparencia que invoca la parte recurrente y que, como se ha indicado, está legalmente garantizado.

Conclusiones y costas.

De las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho se deriva la estimación del recurso contencioso administrativo formulado por la mercantil actora contra las Órdenes ITC/2442/2013, de 26 de diciembre, y 107/2014, de 31 de enero, en la medida en que fijan de manera contraria a derecho la retribución de la recurrente para el segundo período de 2013 y para 2014 respectivamente. Así, declaramos la nulidad del artículo 7, último párrafo, y el anexo IV de la Orden 2442/2013, en lo relativo a la empresa R1-079, Eléctrica Los Molinos, y el artículo 3.2 y el anexo II de la Orden 107/204, en lo relativo a la misma empresa, en cuanto a la retribución que se le reconoce para los períodos cubiertos por dichas disposiciones, esto es, para el segundo período de 2013 y para 2014.

Se le reconoce asimismo el derecho de la actora a que se determine la retribución correspondiente a dichos períodos de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto-ley 9/2013, calculando el factor alpha a partir de la información regulatoria proporcionada a la Comisión Nacional de la Energía, siendo verificados dichos cálculos por la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Asimismo tiene la recurrente derecho a los intereses devengados por la diferencia entre lo que percibió y lo que hubiera podido percibir según los términos expuestos, desde que se le abonaron las referidas retribuciones hasta el abono de la diferencia que ahora se le reconoce.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas causadas a la Administración demandada, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.