SAP Alicante 48/2017, 8 de Febrero de 2017
| Ponente | SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APA:2017:77 |
| Número de Recurso | 506/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 48/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª |
Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 506-A-2016
SENTENCIA NÚM. 48
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 897/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Conrado y Dª Elena, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Juan Diaz Siles y dirigida por el Letrado D. Juan Samblás Ruiz. Y como apelada la parte la demandada BANKIA S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Virtudes Valero Mora con la dirección de la Letrada Dª Asunción Lluch Goyán.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Benidorm, en los referidos autos, tramitados con el número 897/2014, se dictó Sentencia Nº 86 / 2016 con fecha 25-2-2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por Conrado y Elena contra BANKIA, S.A.
Se condena en costas a la parte actora. "
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 506-A-2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 8-2-2017, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Susana Martínez González.
Contra la sentencia recaída en primera instancia, que desestimó la demanda presentada por Dña. Elena y D. Conrado frente a Bankia S.A., al estimar que la pretensión de declarar la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de 2009, sin solicitar la nulidad del contrato de adquisición de las anteriores, de 2004, supone ir contra la doctrina de los actos propios así como traería como consecuencia el enriquecimiento injusto de los demandantes, interpone recurso de apelación la parte demandante, por entender que no consta acreditada la anterior suscripción de participaciones preferentes y, en todo caso, ello no obstaría a la apreciación de la concurrencia de vicio del consentimiento. La demandada, Bankia S.A.. impugna el recurso interpuesto.
Sobre la prueba de la anterior suscripción de 2004 : No se plantea aquí el efecto convalidatorio de una venta o canje posterior de las acciones preferentes cuya compra se pretende anular, sino que el problema se centra en determinar si, habiéndose celebrado un anterior contrato de compra de acciones preferentes, puede proceder la anulación tan sólo del segundo contrato, cuando este se realiza por canje de parte de las acciones suscritas en el primero. El apelante niega en su recurso la existencia de la primera adquisición de participaciones preferentes, en el año 2004, cuando es lo cierto que en el propio contrato de 2009, que aporta con su demanda, consta que el mismo se realiza por canje y así lo viene a reconocer el propio letrado en su trámite de conclusiones, en el que informa que sus clientes, después de recibir el premio referido al Cupón de la ONCE, realizan transferencia a la entidad demandada en el año 2004 por importe de 300.000 euros y a continuación al banco "le faltó tiempo para dirigir dicha cantidad a las preferentes".
Sobre el enriquecimiento injusto: Juzgador de Instancia considera que no procede, por ir en contra de la doctrina de los actos propios y porque supondría un enriquecimiento injusto para los demandantes, que de esta manera harían suyo los rendimientos percibidos por las primeras preferentes, vía liquidación de cupones, mientras que el banco se vería obligado a abonar las segundas.
En cuanto al enriquecimiento injusto, hay que descartar el mismo puesto que no hay que olvidar que los rendimientos se pagaban a cambio de disponer el banco de la sustanciosa cantidad que se desembolsó por su compra. En este sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, de 22 de junio de 2016 : " Los rendimientos que percibieron los actores constituyen los frutos del capital invertido. Tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener, pues, que su retención carezca de causa pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer durante más de ocho años obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos ". Así, la jurisprudencia en materia de nulidad de los contratos de preferentes, establece junto a las restituciones recíprocas, la necesidad del pago de los intereses devengados desde cada una de las prestaciones. En este sentido, se pronuncia la STS de 30 de noviembre de 2016, que recoge anteriores pronunciamientos; " Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.
Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre, entre otra s".
En el presente caso, los cupones vinieron devengando un 5% anual, mientras que el interés legal del dinero durante los años comprendidos entre 2004 y 2009 oscilaron entre el 4 % y el 5,50% anual.
En lo relativo a los actos propios, es abundante la jurisprudencia que refleja que el hecho de haber suscrito con carácter previo participaciones preferentes, cuya nulidad no se solicita, no supone el conocimiento necesario ni la convalidación de la compra posterior. No se precisa instar la nulidad de todos los contratos suscritos, siendo suficiente con la de aquellos que redundaron en efectivo perjuicio para el cliente. El que la compra cuya nulidad ahora se pretende se hiciera por canje de las anteriormente suscritas no obliga a solicitar la nulidad de ambas para poder ser estimada la de la segunda por vicio del consentimiento y ello porque según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, los actos que están viciados excluyen la aplicación de dicha doctrina.
Así, se ha de citar la reciente STS de 6 de octubre de 2016 : 1 .- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril : «La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».
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- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).
Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a...
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