SAP Barcelona 13/2018, 15 de Enero de 2018
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2018:41 |
| Número de Recurso | 1144/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 13/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1144/2016 -4ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 315/2015
Parte recurrente/Solicitante: SHERATAN MANAGEMENT S.L., DEIMOS INVERSION, S.L., VATAPA INVERSIONES, S.L.
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan, Mª Carmen Fuentes Millan, Mª Carmen Fuentes Millan
Abogado/a: Dª ISABEL MATEU MARTIN
Parte recurrida: BANKIA S.A
Procurador/a: Ricardo De La Santa Marquez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 13/2018
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. Isabel Carriedo Mompin
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 15 de enero de 2018
Vistos en apelación los autos de Procedimiento ordinario 315/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona seguidos a instancias de SHERATAN MANAGEMENT S.L., DEIMOS INVERSION, S.L., VATAPA INVERSIONES, S.L contra BANKIA S.A., a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por lal parte actora contra Sentencia de fecha 22/07/2016 .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fuentes Millán, en representación de las entidades "SHERATAN MANAGEMENT, S.L.", "DEIMOS INVERSION, S.L." y "VATAPA INVERSIONES, S.L.", ABSUELVO a la entidad "BANKIA, S.A." de los pedimentos efectuados en su contra.
Todo ello con imposición de costas a la parte actora."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrat Juan Bautista Cremades Morant .
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/12/2017.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) (a) al amparo de los arts. 1300 y ss CC, se declare la nulidad por vicio en el consentimiento de las suscripciones y adquisiciones de acciones de nueva emisión de BANKIA SA (al ocultar ésta información sobre el verdadero estado económico de la entidad, en el momento de la OPS y la salida a Bolsa: según el folleto de emisión y folleto resumen/tríptico de la OPS para su salida a Bolsa): a) suscripción por SHERATAN MANAGEMENT SL, en 20.7.2011 de 106.666 acciones por 399.99750 €; b) suscripción por DEIMOS INVERSION SL en
21.7.2011 de 106.666 acciones por 399.99750 €; c) suscripción de VATAPA INVERSIONES SL en 21.7.2011 de 106.666 acciones por 399.99750 €, y (b) consecuentemente se acuerde la restitución recíproca de las prestaciones (que concretar en que "se condene a BANKIA SA a abonar el coste de adquisición de las acciones con los intereses legales desde la fecha de adquisición, debiendo abonar las actoras a BANKIA el importe de la venta de las acciones (150.53992 €, 147.01285 y 126.65469 €, respectivamente) más los intereses legales desde la fecha de la venta"; (2) subsidiariamente, se condene a BANKIA a pagar a las actoras los mismos importes, en concepto de daños y perjuicios, con fundamento en el art. 28 LMV y 1101 CC, con los intereses legales desde la demanda. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando que las actoras conocían perfectamente las características del producto adquirido y sus riesgos inherentes (los hipotéticos errores derivados de las discordancias entre la contabilidad presentada y la verdadera situación patrimonial de la sociedad cotizada, constituyen un riesgo inherente a las operaciones bursátiles), que las actoras son "inversores profesionales" con los presupuestos del art. 78.bis.3.c LMV, que "no son destinatarios del folleto informativo, y quedan fuera de su tutela", siendo incompatible su perfil con los vicios del consentimiento que alegan (que no se prueba y falta la excusabilidad en el error), que no se prueba el presupuesto esencial de falsedad e incorrección de la información contenida en el folleto, habiéndose desarrollado todo el proceso de salida a Bolsa, con la supervisión e intervención del Banco de España y de la CNMV, que la situación económica y la regulación existente en mayo 2012 eran radicalmente distintas a las de julio 2011 (las expectativas de los organismos competentes quedaron destrozadas por la evolución negativa de la economía), que no se reformularon ni rectificaron los estados financieros que se incorporaron al folleto para la salida a Bosa (las cuentas "reformuladas" no se referían a la situación económica y patrimonial de la entidad al tiempo de su salida a Bolsa, sino por las medidas legislativas adoptadas por el Gobierno y a la imprevista agudeza de las cisis económica en España) y la CNMV descartó la conexión entre el contenido del folleto de la OPS y la caída de la cotización de las acciones de Bankia.
La sentencia de instancia desestima la demanda, con imposición de las costas a la actora, sobre la base de que, respecto de la nulidad, las actoras, antes de presentar la demanda, procedieron a la venta de las acciones que habían suscrito (quedó convalidado cualquier error, no procede aplicar la doctrina de "la propagación de la nulidad", atendida la distancia temporal y la diferente motivación, sin que pueda presumirse que la segunda declaración de voluntad fuera consecuencia de la primera; no cabe equiparar a la conversión de preferentes en acciones); y tampoco cabe estimar la acción subsidiaria, responsabilidad civil basada en el incumplimiento de la obligación de información pues las actoras (que pertenecen al mismo grupo) "son inversoras cualificadas o profesionales" y no minoristas, y la actuación se enmarca en el ámbito especulativo (dentro del propio objeto social), lo que incide en la carga de la prueba.
Frente a dicha resolución se alzan las actoras por (1) error en la valoración de la prueba, obviando las declaraciones de los peritos de BANKIA, y no se han tenido en cuenta las ssts 23 y 24/2016, respecto de que el folleto contenía graves inexactitudes que podían inducir a error, sin que obtuviesen ninguna otra información adicional, cuando adquirieron las acciones por la campaña publicitaria de BANKIA, previa a la OPS y los datos del folleto, (2) la necesaria supeditación a las referidas SSTS, atendidas las inexactitudes del folleto, (3) concurren los requisitos de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento (aparte de que en la contestación no se opuso la falta de legitimación activa; y que vendieron las acciones sin conocer la causa de nulidad y sin que ésta hubiera cesado, sin que pueda entenderse como "convalidación"), (4) indebida desestimación de la acción ex art. 1101 CC, (5) improcedente condena en costas. Queda pues en tales términos planteado el debate en esta alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) Las actoras SHERATAN MANAGEMENT SL, DEIMOS INVERSION SL y VATAPA INVERSIONES SL, son tres sociedades que forman parte de un mismo grupo, con vínculos familiares en su accionariado y representación legal, cuyo objeto social consiste, principalmente, en la "compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles, así como la compra, suscripción, tenencia, permuta y venta de valores mobiliarios nacionales y extranjeros, con excepción de las actividades reservadas a las Instituciones de Inversión Colectiva"; no se cuestiona que son inversoras cualificadas o profesionales (no minoristas), al concurrir los presupuestos para ello en el art.
78.bis.3.c LMV (vigente en el momento de la inversión), respecto de activos, fondos propios y cifra de negocio.
2) Por la entidad demandada hoy Bankia se procedió el 21 de junio de 2011 registrar en la CNMC (Comisión Nacional del Mercado de Valores) la correspondiente oferta pública de adquisición de acciones, así como el correspondiente folleto informativo (f. 73 y ss) registrado en la CNMV en 29.6.2011, en el cual se hacía costar que el motivo de la oferta era reforzar los recursos propios, para realizar una aplicación adelantada de nuevos stándares internacionales y cumplir las exigencias de la legislación bancaria, así como que la única información consolidada y auditada disponible eran los estados intermedios del Grupo Bankia correspondientes al trimestre cerrado a 31.3.2011 Bankia, y que para compensar esa falta de información se aportaba "información financiera consolidada pro forma" partiendo de bases e hipótesis, aunque concluía que la entidad tenía solvencia y proyectaba beneficios; en dicha información intermedia atribuía al grupo, en la cuenta de resultados del primer trimestre de 2011, un beneficio pro forma (no auditado), previsión, de 91.000.000 € (se trata de un "constructo contable", información financiera proforma a partir de la información contable de las Cajas, no la realidad contable) y un beneficio consolidado intermedio de 35.000.000 € (sí auditado, y sobre un total de 350.000 millones de activos), tenía un patrimonio neto al 31 de marzo de 2011 de 11.875 millones de euros. En dicho folleto de emisión se hacía constar que el importe de la emisión era de 1.649.144.506, dividido en 824.572.253 acciones, siendo el valor de las acciones incluyendo tanto del valor nominal como de la prima de emisión del 375 €; asimismo se informó en el...
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