STS, 15 de Diciembre de 2015

Por la representación de Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el Consumo de la Unión General de Trabajadores (SMC-UGT) se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que "se declare la nulidad, o subsidiariamente su injustificación, de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo de las trabajadores y trabajadores contratados a tiempo parcial, comunicadas al Comité Intercentros en fechas de 2 y 10 de julio de 2014, que afectan a la jornada ordinaria, los horarios laborales y los turnos de trabajo de aquellos; condenando a la empresa Alcampo SA a estar y pasar por tal declaración, procediendo a reponer íntegramente las mismas a las trabajadoras y trabajadores de Alcampo, SA afectados por las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnadas en el presente conflicto colectivo.".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 8 de octubre de 2014 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "En la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirió CCOO, estimamos la excepción de litispendencia, alegada por la empresa ALCAMPO, SA y FETICO, por lo que no entramos a conocer sobre el fondo del asunto.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- ALCAMPO SA y su personal regulan sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes; 2º.- El actual texto vigente para el periodo 2012-2016 es el del publicado en BOE de 22-4-2013 cuyos arts. 9 , 26 y 27 regulan el contrato a tiempo parcial, la jornada máxima y la distribución de jornada en los términos que se indican a continuación: "Por su parte el vigente Convenio Colectivo estatal de Grandes Almacenes (2012-2016) - (BOE de 22 de abril de 2013), establece las siguientes previsiones para los trabajadores con contrato a tiempo parcial: Artículo 9. A. Contrato de trabajo a tiempo parcial: Se estará a lo dispuesto en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores .A.1 En caso de aumento de plantilla o vacante a cubrir, en similar función, a igualdad de condiciones, los trabajadores contratados a tiempo parcial, tendrán preferencia sobre nuevas contrataciones a tiempo pleno. A tal efecto las empresas publicarán en el tablón de anuncios de cada centro, con quince días de antelación a su ejecución, su Intención de contratación indefinida a tiempo completo del centro en cuestión. A.2 Se especificará en los contratos de trabajo a tiempo parcial el número de horas al día, a la semana, al mes, o al año contratadas, así como los criterios para su distribución en los términos previstos en el presente Convenio. A título indicativo se podrán establecer en el contrato franjas horarias con carácter general, entendidas como los períodos en los que es exigible la prestación de trabajo ordinario y, en su caso, las horas complementarías. A tal efecto podrán tener la consideración de franja horaria los turnos de referencia horaria que puedan establecerse con carácter general en el ámbito de empresa. El pacto de horas complementarias, cuando legalmente sea posible, podrá alcanzar al 40% de las horas ordinarias contratadas. No será exigible la realización de horas complementarias cuando no vaya unida al inicio o fin de la jornada ordinaria, y sólo será posible una interrupción (nunca mayor de cuatro horas) si la jornada efectivamente realizada tal día es superior a cuatro horas. Sólo será exigible la realización de horas complementarias en días en los que no esté planificada jornada ordinaria para un mínimo de cuatro horas continuadas y siempre dentro de la franja contratada. El trabajador podrá dejar sin efecto el pacto de horas complementarias por los supuestos establecidos en la Ley.A.3 La jornada inicialmente contratada podrá ampliarse temporalmente cuando se den los supuestos que justifican la contratación temporal. En la ampliación deberán concretarse las causas de la ampliación temporal. A.4 En cuanto al período de prueba, los contratos a tiempo parcial estarán a lo dispuesto en el artículo 5 del presente Convenio colectivo y se determinará su cómputo en relación con la prestación efectiva de trabajo contratado. Artículo 26. Jornada máxima. La jornada de trabajo efectivo máxima laboral anual a partir de 01/01/2013 será de 1798 horas de trabajo efectivo, distribuyéndose la misma conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente. Artículo 27. Distribución de la jornada. 1. La distribución de la jornada se efectuará a nivel de empresa con carácter general. Durante el primer trimestre del año natural, o en el momento que este establecido a nivel de empresa, las empresas facilitarán a los representantes legales de los trabajadores los modelos de cuadros horarios laborales generales anuales. Como mínimo trimestralmente, o con la antelación y periodicidad que esté establecida por acuerdo a nivel de empresa, los trabajadores conocerán el momento en que deben prestar el trabajo, en dicha distribución se podrá tener en cuenta la mayor intensidad en la actividad comercial en determinados días de la semana y momentos del año, pudiendo ampliarse el número de horas ordinarias diarias, respetando en todo caso el descanso entre jornadas. 2. De la jornada anual contratada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , y una vez ya distribuida, se podrá disponer del porcentaje de horas previsto legalmente. La distribución de tales horas deberá respetar los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley, dando conocimiento al trabajador con un preaviso mínimo de siete días, del día y la hora de la prestación de trabajo. A los presentes efectos, la disposición por parte de la empresa de este tiempo de trabajo se producirá, bien sin previsión de tal número de horas, o bien modificando en igual número las horas planificadas, siempre con el preaviso previsto en el párrafo anterior. 3. Efectuada la planificación de la jornada, las empresas la podrán variar para atender imprevistos como ausencias no previstas de trabajadores para su sustitución. La comunicación del cambio se efectuará en el mismo momento en el que la empresa conozca la existencia del imprevisto, y se dará cuenta a la representación legal de los trabajadores. La suma de estas horas y las contempladas en el punto anterior no podrán exceder anualmente del porcentaje contenido en el artículo 34.2 del ET .4. En los casos en que se autoricen o modifiquen los días u horarios de apertura comerciales con posterioridad a la formulación de la distribución periódica correspondiente, se estará a lo dispuesto en los dos números anteriores, respetando la legalidad vigente. 5. La jornada correspondiente a los trabajadores a tiempo parcial que no exceda de 4 horas, se realizará de forma continuada. 6. Por acuerdo con la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa se podrá excepcionar a los trabajadores a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja de la adscripción a los cuadros horarios a que se refiere el punto 1 de este artículo, si bien en todo caso deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes. 7. La distribución de la jornada podrá realizarse cualquier día de la semana, quedando derogados y sin aplicación los preceptos del anterior convenio que se opongan a la presente disposición"; 3º.- El 22 de febrero de 1989 ALCAMPO suscribió con el Comité Intercentros un Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas, que obra en autos y se tiene por reproducido. Este Acuerdo distingue entre personal de "estructura básica" (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas) y personal de "estructura variable" (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). El personal de estructura básica puede ser contratado a tiempo completo o parcial, mientras que el personal de estructura variable sólo puede ser contratado a tiempo parcial. El art. 1.3.b.3, referido a la jornada laboral del personal de estructura básica contratado a tiempo parcial, establece que "El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes." El art. 1.3.c, relativo a la estructura variable de tiempo parcial, expresa que "-El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes." Posteriormente, la empresa suscribió Acuerdos más específicos sobre estructura y horarios del sector de cajas para cada centro de trabajo, firmados por los comités de empresa (con adhesión mayoritaria de UGT). En ellos se alude a jornadas laborales mínimas garantizadas, mensuales o anuales; 4º.- Los contratos a tiempo parcial suscritos por ALCAMPO, tanto por tiempo indefinido como determinado, incorporan una cláusula adicional 5ª en la que se expresa lo siguiente: "Para los trabajadores a Tiempo Parcial adscritos al sector de Cajas, la jornada de trabajo se determinará y establecerá mensualmente, garantizándose la percepción de un número de horas no inferior a (...) horas anuales o su parte proporcional, respetándose, en todo caso, (...) horas mínimas mensuales garantizadas, que se distribuirán a razón de un mínimo de 4 horas por día y de conformidad con la distribución de horarios que serán expuestos en el tablón de anuncios con 15 días de antelación al inicio de la fecha de ejecución de tales horarios, siguiendo el procedimiento que a estos efectos prevé el acuerdo general de cajas de 22-02-89, y en su caso, el específico del centro de trabajo, así como lo establecido en Convenio Colectivo en materia de Jornada. El trabajador se compromete a realizar hasta un total de (...) horas al año sobre la jornada mínima garantizada cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera y se establezcan los correspondientes turnos y horarios con la antelación señalada en el apartado anterior. Tales horas, serán abonadas conforme al salario hora pactado sin que tengan la consideración de jornada extraordinaria conforme a lo establecido en Convenio Colectivo"; 5º.- En la reunión entre la empresa y el comité intercentros celebrada los días 1 y 2 de junio de 2011, preguntada la demandada sobre qué consideración tienen las horas establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos, contestó que se trataba de jornada laboral ordinaria; 6º.- El 23-9-2011 UGT presentó demanda interesando que se declarase "que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, S.A. realizada efectivamente durante el año 2010, o subsidiariamente en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores, que no se corresponde a la realización de horas complementarias, sino a las horas ordinarias realizadas por encima de la jornada mínima garantizada, deba considerarse la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora afectada a todos los efectos". Tal petición articulada como conflicto colectivo fue desestimada por SAN de 30-1-2012 al apreciar inadecuación de procedimiento, sentencia que confirmó el TS con la que dicta el 16-7-2013 (ambas resoluciones se dan por reproducidas); 7º.- UGT interpuso nueva demanda de conflicto colectivo, mediante la cual reclamaba la nulidad de parte del Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas de 22 de febrero de 1989, en cuanto sobre el mismo se sustenta la práctica de la empresa de introducir en relación a la jornada laboral en los contratos de trabajo a tiempo parcial que suscribe con las trabajadoras y trabajadores que contrata bajo esta modalidad, las siguientes previsiones, por un lado estableciendo una jornada mínima garantizada, que es la jornada inicial a tiempo parcial que se denomina jornada mínima garantizada, y asimismo de manera simultánea establecer una jornada que podría denominarse en principio suplementaria a la anterior, estableciéndose que estas horas de jornada suplementaria tendrán que realizarse cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera por la empresa, por decisión unilateral de esta; y por tanto señaladamente se interesa la nulidad de los artículos 1.3, letras b/.3 y c/ que regulan las denominadas "estructura básica" y "estructura variable" y que permiten a la empresa incorporar la referida cláusula en los contratos a tiempo; y que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012-2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora a todos los efectos; condenando a la empresa Alcampo, SA a estar y pasar por tal declaración. El 5-05-2014 se dictó sentencia por esta Sala en el procedimiento 48/2014, en cuyo fallo se dijo lo siguiente: "Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada. Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración". Dicha sentencia es firme en lo que se refiere a ALCAMPO, SA. - UGT ha formalizado únicamente recurso de casación respecto a la primera pretensión de su demanda, por lo que el fallo es firme en lo que afecta a la estimación parcial de la demanda; 8º.- El 9-07-2014 la empresa notificó al comité intercentros lo siguiente: "Estimados/as Sres/as: Les comunicamos que en cumplimiento y aplicación de la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, nº 87/2014, recibida el 9 de Mayo de 2014 , por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta sobre la eliminación de la práctica de jornada mínima garantizada mensual por considerar que dicha práctica, pactada en el Acuerdo de Cajas de Alcampo de 1989 con la Representación Legal de los Trabajadores, (incluido el sindicato ahora denunciante), "...compromete la decisión voluntaria de cada trabajador en orden o realizar o no horas por encima de las pactadas en contrato como jornada ordinaria..."; y con el objeto de formalizar el sentido del fallo de la indicada sentencia, con efectos del próximo 1 de agosto de 2014, la jornada de tiempo parcial contratada como jornada mínima garantizada pasa a ser considerada como jornada ordinaria de trabajo. Igualmente les informamos que la empresa ofrecerá la realización de un pacto de horas complementarías a aquello/as empleado/as de la plantilla del Sector de Cajas que deseen ampliar voluntariamente la jornada ordinaria de trabajo resultante de la aplicación de la sentencia arriba indicada. El pacto de horas complementarías al que libre e individualmente podrán optar lo/as empleados de tiempo parcial del sector de cajas de Alcampo, se regirá por lo establecido legal y convencionalmente al efecto. Sin otro particular reciban un cordial saludo, atentamente". El 10-07-2014 les comunicó lo siguiente:

Estimados/as Sres/as: Con motivo de ampliar el contenido de nuestro escrito de fecha 2 de Julio de 2014 les concretamos más detalladamente el proceso que estamos siguiendo para la aplicación de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 5 de Mayo de 2014 sobre la jornada mínima garantizada en cuyo fallo se declara: "Que los Acuerdos de 22/02/89 suscritos entre Alcampo, S.A. y los Sindicatos Regulando el Sector de Cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO, S.A. a estar y pasar por tal declaración". Indicar que el fundamento tercero de la referida sentencia dice, en el mismo sentido, que los agentes sociales pueden establecer la jornada máxima anual y su distribución permitiendo la realización de jornadas inferiores, aclarando: "Lo que no es posible es que la negociación colectiva altere la jornada en el contrato indefinido a tiempo parcial más allá del tiempo máximo resultante del contenido en el propio contrato de trabajo.... ni sustituir la voluntad personal de los trabajadores en la asunción de compromisos sobre horas complementarlas..." Lo que implica el deber de la empresa de acomodar, las hasta ahora denominadas jornadas mínimas garantizadas contratadas, o incorporadas por los acuerdos de cajas a los contratos de trabajo, en jornada ordinaria, debiendo realizar un pacto de horas complementarias con cada azafato/a de cajas que así lo desee voluntariamente, conforme a las normas establecidas legal y convencionalmente. Mediante la presente deseamos también informarles que Alcampo no ha formalizado recurso contra la reiterada sentencia de la Audiencia Nacional. A continuación les comunicamos los criterios que estamos siguiendo en Alcampo para la aplicación de este cambio: 1.Adecuar la jornada mínima garantizada a jornada ordinaria, adaptando los ciclos de horarios mensuales de las estructuras básicas de cajas a 91 horas (considerando el efecto de la nueva jornada anual del convenio), hasta en una hora diaria al principio o al final de la jornada sin que esta pueda ser inferior a cuatro horas. Si con la adaptación de hasta una hora diaria no se acomodará la jornada ordinaria mensual a 91hs., la adecuación a la misma se hará en días libres. No se modifican las rotaciones de turnos y horarios establecidos. 2.Adecuar la jornada mínima garantizada de las denominadas estructura variable u horarios de libre rotación a jornada ordinaria contratada sea ésta de 50, 60, 70hs. .... etc. (considerando en cada caso el efecto de la nueva jornada anual del convenio). La elaboración y comunicación de calendarios y horarios seguirá siendo mensual. 3.Ofrecer a todos/as los/as azafatos/as de cajas de los hipermercados la posibilidad de ampliar la jornada contratada mediante pactos individuales de horas complementarias. 4.Para la aplicación de las horas complementarias se respetarán las normas del Art. 12 del Estatuto de los Trabajadores y 9 del Convenio Colectivo , sabiendo que de modo general el pacto de horas complementarias posibilita la ampliación de la jornada individual hasta el máximo del 40% establecido por el Convenio Colectivo, más el 15% de carácter voluntario fijado en el Estatuto de los Trabajadores para las cajeras indefinidas. Reseñar que la empresa sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado con el trabajador. 5.Las horas complementarias se comunicarán en los calendarios mensuales, con entre 10 y 15 días de antelación al inicio del mes siguiente, si bien la empresa se reserva la posibilidad de comunicarlas con un mínimo de 3 días de antelación tal como prevé el Estatuto de los Trabajadores. 6.Los recibos de salarios distinguirán totalizadas las horas ordinarias de las complementarias realizadas mensualmente. Les adjuntamos copia de los documentos utilizados por la empresa para la prestación del servicio en horas ordinarias y horas complementarias:

a)Carta informativa azafatos/as de cajas.

b)Carta informativa azafatos/as de cajas ausentes del centro de trabajo.

c)Carta informativa azafatos/as de cajas en reducción de jornada

d)Redacción nueva cláusula del contrato de trabajo.

e)Modelo legal de pacto de horas complementarias.

La ampliación de horas ordinarias y horas complementarias se realizará a partir del 1 de Agosto del 2014. Sin otro particular reciban un cordial saludo, atentamente. Para cualquier duda o aclaración a su disposición. Atentamente" ; 9º.- La empresa ofertó efectivamente el pacto de horas complementarias a todos los trabajadores a tiempo parcial, lo que ha sido aceptado por el 95% de los afectados; 10º.- La empresa ha mantenido la jornada mínima garantizada en sus contratos tanto al personal de estructura básica, como al de estructura variable, así como al personal de libre rotación, que ascendía a 91 horas mensuales para los primeros, 61 mensuales para los segundos y entre 50 y 80 horas mensuales para los terceros, habiéndose mantenido generalmente los horarios establecidos previamente, salvo que fuera imposible ajustarlos al volumen de horas máximo legalmente. Se han cumplido las previsiones legales.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (SMC-UGT), siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que el recurso debe ser DESESTIMADO, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015, en que tuvo lugar.

Pretensión y demanda.-

Por la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (SMC-UGT), se formula demanda de conflicto colectivo contra ALCAMPO, S.A., la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (SMC-UGT) y el COMITÉ INTERCENTROS DE ALCAMPO S.A.; en la que interesa se dicte sentencia, por la que se declare la nulidad, o subsidiariamente su injustificación, de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo de las trabajadoras y trabajadores contratados a tiempo parcial, comunicadas al Comité Intercentros en fechas de 2 y 10 de julio de 2014, que afectan a la jornada ordinaria, los horarios laborales y los turnos de trabajo de aquellos; condenando a la empresa Alcampo SA a estar y pasar por tal declaración, procediendo a reponer íntegramente las mismas a las trabajadoras y trabajadores de Alcampo, SA afectados por las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnadas en el presente conflicto colectivo. Subrayó en primer término que la empresa admitió que la jornada, realizada efectivamente por los contratados a tiempo parcial era jornada ordinaria y sin embargo notificó al comité intercentros dos comunicados, por los que varió unilateralmente jornada, horario, régimen de turnos y retribución de los contratados a tiempo parcial, trabajadoras en su inmensa mayoría, tratándose, a todas luces, de una modificación sustancial colectiva de sus condiciones de trabajo, que no siguió el procedimiento del art. 41.4 ET , por lo que procedía declarar su nulidad.

La FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (CCOO) se adhirió a la demanda.

Sentencia recurrida.-

La Sala Social de la Audiencia Nacional, en sentencia de 8 de octubre de 2014 (proc. 224/2014 ), estima la excepción de litispendencia alegada por la empresa ALCAMPO S.A. y FETICO demandados, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

La Sala de instancia estima la excepción de litispendencia con base en que la pretensión real es sustancialmente la misma a la seguida en procedimiento 48/2014, cuya tramitación por el procedimiento de conflicto colectivo se consideró inadecuada en la sentencia de 5 de mayo de 2014 . Considera que concurren las tres identidades exigidas por la jurisprudencia para estimar dicha excepción: se trata de las mismas partes, el objeto del conflicto es el mismo, así como la causa de pedir. La pretensión real de aquel procedimiento era que los trabajadores a tiempo parcial fueran repuestos en sus condiciones previas, lo cual se estima imposible por cuanto la empresa ejecuta en sus propios términos la sentencia de 5-5-2014 que anuló el Acuerdo de 22-02-1989, por tanto solo cabe que para los trabajadores a tiempo parcial se declare "jornada ordinaria" a la mínima garantizada y la suplementaria; lo cual es justamente el objeto del recurso de casación que pende contra la referida sentencia.

Recurso de casación.-

1. - Interposición.-

   Por la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (SMC-UGT), se interpone recurso de casación, articulando dos motivos de recurso, el primero al amparo del art. 207 e) de la LRJS , por haberse estimado en el presente procedimiento la excepción de litispendencia; y el segundo, al amparo del 207 e) de la LRJS por entender que se ha vulnerado el art. 41 ET , como oportunamente se dirá.

2. - Impugnación del recurso.-

   El recurso formulado es impugnado por la empresa ALCAMPO, SA., que interesa la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia recurrida.

3. - Informe del Ministerio Fiscal.-

   El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la desestimación del recurso.

Examen de los motivos de recurso.-

Motivo primero.- Se formula al amparo del art. 207 e) de la LRJS , por haberse estimado en la sentencia recurrida la excepción de litispendencia, denunciando la vulneración del art. 416.1 de la LEC , que regula la cuestión o excepción de litispendencia, en relación con los arts. 222.1 LEC y 1252 del Código Civil , que regulan la cosa juzgada, así como la doctrina de esta Sala IV/TS, expresada, entre otras, en las SSTS/IV de 21.12.2010 (rec. 27/2000 ), 23.03.2004 (rec. 3896/2002 ) y 22.04.2010 (rcud. 1789/2009 ); todo ello en relación con el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Esta Sala se ha pronunciado acerca de las identidades requeridas para que pueda apreciarse la excepción de litispendencia, entre otras, en sentencia de 30 de septiembre de 2005, recurso 1992/2004 , recordada por la más reciente de 10 de noviembre de 2015 (rec. 360/2014 ), en la que se contiene el siguiente razonamiento: "Es doctrina jurisprudencial consolidada, que se recoge en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995 , 25 de abril de 1995 , 9 de febrero de 1996 , 20 de mayo de 1999 , 21 de diciembre de 2000 , 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 ( recursos 1797 , 1514 , 1517 y 1796/94 , 3874/98 , 27/00 , 1180/01 y 3896/02 ). En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999 , y se recoge en la de 23 de marzo de 2004 que "en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia".

Resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida que:

H.p. sexto: "El 23-9-2011 UGT presentó demanda interesando que se declarase "que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo , S.A. realizada efectivamente durante el año 2010, o subsidiariamente en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores, que no se corresponde a la realización de horas complementarias, sino a las horas ordinarias realizadas por encima de la jornada mínima garantizada, deba considerarse la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora afectada a todos los efectos". Tal petición articulada como conflicto colectivo fue desestimada por SAN de 30-1-2012 al apreciar inadecuación de procedimiento, sentencia que confirmó el TS con la que dicta el 16-7-2013 (ambas resoluciones se dan por reproducidas)".

H.p. séptimo: "UGT interpuso nueva demanda de conflicto colectivo, mediante la cual reclamaba la nulidad de parte del Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas de 22 de febrero de 1989, en cuanto sobre el mismo se sustenta la práctica de la empresa de introducir en relación a la jornada laboral en los contratos de trabajo a tiempo parcial que suscribe con las trabajadoras y trabajadores que contrata bajo esta modalidad, las siguientes previsiones, por un lado estableciendo una jornada mínima garantizada, que es la jornada inicial a tiempo parcial que se denomina jornada mínima garantizada, y asimismo de manera simultánea establecer una jornada que podría denominarse en principio suplementaria a la anterior, estableciéndose que estas horas de jornada suplementaria tendrán que realizarse cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera por la empresa, por decisión unilateral de esta; y por tanto señaladamente se interesa la nulidad de los artículos 1.3, letras b/.3 y c/ que regulan las denominadas "estructura básica" y "estructura variable" y que permiten a la empresa incorporar la referida cláusula en los contratos a tiempo; y que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012-2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora a todos los efectos; condenando a la empresa Alcampo, SA a estar y pasar por tal declaración. El 5-05-2014 se dictó sentencia por esta Sala en el procedimiento 48/2014, en cuyo fallo se dijo lo siguiente: "Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo , SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada.Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración". Dicha sentencia es firme en lo que se refiere a ALCAMPO, SA. - UGT ha formalizado únicamente recurso de casación respecto a la primera pretensión de su demanda, por lo que el fallo es firme en lo que afecta a la estimación parcial de la demanda".

La pretensión real sostenida en el presente procedimiento, es, como señala la sentencia de instancia, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, justamente la misma, pues lo que se pretende (FJ 3º sentencia recurrida) es que " los trabajadores a tiempo parcial sean repuestos en las condiciones previas, lo cual es totalmente imposible, por cuanto la jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria, realizada por dichos trabajadores y pactada en sus contratos de trabajo, estaba causada en el Acuerdo de 22-02-1989" que fue anulado por la repetida sentencia, con lo cual la solución pasa por la declaración como "jornada ordinaria" a la jornada mínima garantizada y la suplementaria realizada por estos trabajadores, que es justamente el objeto del recurso de casación que pende ante esta Sala contra la repetida sentencia de la Audiencia Nacional de 05/05/2014 (proc. 48/2014 ).

Así, apreciada la concurrencia de las tres identidades exigidas por la jurisprudencia para apreciar la excepción de litispendencia, es decir, las mismas partes, mismo objeto real del conflicto aunque enmascarado en una pretendida modificación de las condiciones de trabajo y misma causa de pedir. Y, como cuando se presentó la demanda de la que trae causa este recurso, pendía ante esta Sala recurso de casación sobre lo mismo, concurre la situación de litispendencia, cuyo efecto no se desvirtúa por el hecho de que en la actualidad la controversia pudiere haber encontrado una solución definitiva.

La estimación de este primer motivo de recurso, hace innecesario el examen de los restantes.

Por cuanto antecede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, se impone la desestimación del recurso formulado por la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (SMC-UGT), y confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.