ATS 1591/2015, 14 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 9/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 1671/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, se dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 , en la que se condenó entre otros "a Horacio y Isidro , a las siguientes penas:

Condenamos a Horacio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7º, en relación con el art. 21.2º CP , y la agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto legal , a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 €, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Condenamos a Isidro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7º, en relación con el art. 21.2º CP , a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 €, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Horacio y Isidro , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Raúl Martínez Ostenero y Dª. María Yolanda Luna Sierra, respectivamente.

El recurrente Isidro , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Quebrantamiento de forma del art. 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente Horacio , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Vulneración del principio in dubio pro reo del art. 24 de la Constitución . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución . Se cuestiona la legalidad de las intervenciones telefónicas, y consecuentemente se afirma la nulidad de las pruebas obtenidas con el registro domiciliario derivado de las mismas, ante la ausencia del recurrente en dicho registro, y las derivadas de la cadena de custodia de la droga.

2. 1. La sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2005 , recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia: "Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe constar en la resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto". El Tribunal Supremo indica, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios ( STS de 25 de octubre de 2002 y 20-1-2012 ).

   2. La jurisprudencia de esta Sala considera nulo el registro practicado sin presencia del imputado siempre que éste se encuentre detenido; basta que concurra su verdadero morador o su legítimo sustituto ( STS 711/2003 de 9-4 entre otras muchas resoluciones). El Tribunal Constitucional considera que no existe lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio si en la entrada y registro estuvo presente la compañera sentimental, titular del domicilio, por lo que la ausencia del imputado en esta diligencia no afecta a la nulidad de esta medida ( STC 171/1999 ).

   3. Respecto a las declaraciones vertidas por coimputados en el acto del Juicio Oral, reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Según doctrina de esta Sala ya consolidada - cfr. Sentencia de 5 de noviembre de 2001 , con profusa remisión a otras muchas- la declaración incriminatoria del coimputado para ser prueba de cargo es necesario que esté mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente.

   4. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la irregularidad de la cadena de custodia, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por si solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados ( STS 4-6-2010 y 24-4-2012 , entre otras).

3. 1. El recurrente alega que los autos de 2 de junio de 2014 y de 20 de junio de 2014 son nulos por falta de motivación para acordar dicha medida de investigación, y sus sucesivas prórrogas, y por ello, el registro en su domicilio consecuencia de tales autos, también lo es.

   El auto de 2 de junio de 2014 autoriza la intervención de los teléfonos de Paulino y de Evangelina . Este auto autoriza la escucha telefónica porque existían ciertos indicios que vinculaban a estas personas con el tráfico de droga. Estos indicios se concretan en un "pase" de droga de Paulino a otro acusado Romualdo , un envoltorio que luego fue ocupado y que tenía 15 gr. de anfetamina, con un 9,13% de riqueza. Romualdo comenta a los agentes que el que le venía suministrando droga era Paulino y su contacto era Evangelina , su novia. Tales indicios son suficientes para acordar la intervención de los teléfonos de estos últimos porque se les identifica como suministradores de una sustancia gravemente nociva para la salud, en un cantidad relevante y apta para su posterior difusión a terceros.

   A consecuencia de las escuchas de los teléfonos de Paulino y de Evangelina , se pudo detectar la vinculación de otra persona en el tráfico de estupefaciente, el recurrente Isidro . Para acordar la intervención de su teléfono se valoró el contenido de las conversaciones de Paulino y de Evangelina , y el hecho de que Isidro conviviera con éstos en el mismo domicilio junto a su pareja Melisa . También se valoró que el recurrente hubiera sido detenido en el año 2009 por un delito contra la salud pública, o que estuviera relacionado con Horacio (persona que fue detenida en una operación en el año 2010, en donde se intervinieron más de 10 kilogramos de speed, 13.408 pastillas de éxtasis y 501 gr. de cocaína). Los agentes observaron una reunión del recurrente con Horacio .

   Por consiguiente, los indicios expuestos anteriormente justifican la necesidad de las observaciones telefónicas para el esclarecimiento de los hechos y búsqueda de pruebas que determinaran la participación del recurrente en conductas delictivas vinculadas con el tráfico de estupefacientes. El Juez instructor valoró acertadamente los intereses en conflicto, considerando suficientemente justificadas las medidas de intervención telefónica acordadas. Por consiguiente, el resto de pruebas incriminatorias que se obtienen a consecuencia de tales intervenciones son lícitas.

   2. El registro en la vivienda de los acusados se realizó en presencia de Paulino , Evangelina y Melisa . El recurrente no estaba presente porque todavía no estaba detenido. La ausencia del recurrente en dicha diligencia no supone la nulidad de la misma porque estuvieron presentes algunos de sus moradores, y en concreto la pareja del recurrente.

   3. El recurrente cuestiona las declaraciones incriminatorias de los coimputados ( Paulino y Evangelina ) y afirma que obedecen a un pacto con el Ministerio Fiscal, y por ello no deben ser considerados como prueba.

      Las declaraciones de los coimputados Paulino y Evangelina se enmarcan en el acuerdo de conformidad con la acusación pública, pero ello, por sí solo, no supone que tales declaraciones sean falsas o no creíbles. Los acusados declararon que Isidro vendía droga en el piso y además se la suministraba a ellos. Existen corroboraciones objetivas de estos extremos, como el hallazgo de droga en la casa donde vivían todos ellos, y la presencia de útiles destinados para su manipulación en la habitación del recurrente. Además existen conversaciones telefónicas en donde se aprecia que se llegaban a intercambiar clientes. Los datos objetivos que vinculan al recurrente con el tráfico de estupefacientes son suficientes para determinar que participaba en la venta de droga. En el salón de la casa, en una estantería se halló una balanza de precisión, sobres con múltiples anotaciones y restos de sustancias. En el dormitorio del recurrente, se hallaron restos de sustancia purulenta, una báscula de precisión, recortes circulares de plástico, rollos de alambre; en el interior de una caja fuerte, más balanzas de precisión, dinero en efectivo, encontrándose también 2,248 kilogramos netos de anfetamina con una riqueza del 9,97%. La cantidad de droga hallada en su habitación y la presencia de útiles para su manipulación es lo suficientemente relevante para considerar que el recurrente la tenía en su poder para difundirla a terceros. La prueba de cargo no se fundamenta tan sólo en la declaración de los coimputados sino en las pruebas ya mencionadas y que son suficientes para considerar que no se ha lesionado su derecho a la presunción de inocencia.

   4. Se alude a la pérdida de tres envoltorios donde figuraban anotaciones que hubieran permitido una prueba pericial que demostraría la inocencia del recurrente. La pérdida de tales envoltorios denunciada no afecta al resto de pruebas de cargo antes señaladas, y en concreto al hecho de la disponibilidad de una cantidad tan relevante de anfetamina en su dormitorio. El Tribunal analiza la cuestión planteada y afirma que las anotaciones sobre tales bolsas hubieran podido demostrar la presencia de otras personas que estuvieran en contacto o relacionadas con el tráfico de drogas, pero ello no desvincula al recurrente de su participación en el delito ni afecta a su tenencia, hecho éste "aceptado por él mismo y confirmado por las huellas dactilares reveladas en las bolsas". No hay ruptura de la cadena de custodia de la droga por cuanto la entregada por la policía para su análisis pericial por los peritos del Instituto de Toxicología provenía de las actuaciones judiciales. No existe duda alguna de que la droga contenida en tales bolsas, y que fue analizada pericialmente, era poseída por el recurrente con la finalidad de traficar con ella. El hecho de que no se hallen en las actuaciones tales bolsas (envoltorios que la contenían) puede obedecer a su destrucción con el resto de la sustancia acordada judicialmente, sin que la ausencia de las mismas sirva como prueba de descargo suficiente para demostrar la no intervención del recurrente en el hecho.

      Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega la infracción de ley del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que no sería autor del hecho, y por ello resulta la infracción de los arts. 368 , 369 del Código Penal , sino encubridor conforme al art. 451 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Tratándose del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, tiene declarado esta Sala que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal , en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes ( STS 219/2009 entre otras muchas).

3. El Tribunal de instancia ha considerado al recurrente autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia. El recurrente considera que, en todo caso, debió de haber sido considerado encubridor de este delito. Sin embargo, en los hechos probados se describen conductas constitutivas de una participación directa en el delito de tráfico de drogas; esto es, la tenencia de una importante cantidad de anfetamina en su domicilio, así como de útiles destinados a su manipulación, para su posterior venta y distribución a terceros, hechos que integraría la comisión de un acto de favorecimiento del consumo ilegal de esta droga, y no un acto de ocultación o de auxilio a otras personas para cometer este delito. El recurrente realiza en el recurso alegaciones relativas a la falta de prueba, y a tal respecto nos remitimos a lo señalado anteriormente respecto a la suficiencia de las pruebas de cargo. No existe infracción de los preceptos legales mencionados porque los mismos obedecen a una conducta delictiva descrita en los hechos probados.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo se alega la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba documental.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. El acta del juicio oral no tienen la naturaleza documental requerida al tratarse, como máximo, de simples actos documentados en cuanto están unidos al proceso ( STS 5-5-2004, nº 574/2004 ). La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe." ( STS de 12-1-2005 ).

   En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. Se citan como prueba documental: los informes del área de sanidad, los informes lofoscópicos, los informes de tasación, los informes de drogodependencia, el informe del SOAD ANCLAD de los folios 577 y 578, el informe Renault (folio 766), el acta de entrega y recepción de la droga y de análisis, los antecedentes penales del folio 114, el acta de entrada y registro, el informe de vida laboral, las declaraciones de los implicados, las actas de recepción de la droga, los informes de INT de los folios 551 a 562, los informes de análisis de droga, las declaraciones que obran en las actuaciones, el dictamen del INT, el DVD del juicio oral.

   En relación con los informes y dictámenes periciales mencionados por el recurrente como prueba documental, el tribunal de instancia no se separa de su contenido ni obtiene conclusiones distintas a las apreciadas por los peritos, respecto a la autoría de las huellas halladas en las bolsas que contenían la droga, los informes de tasación o los informes analíticos de la droga ocupada y de la pericial efectuada sobre la persona del recurrente y que han determinado la consideración de la atenuante analógica de drogadicción. Las actas del juicio oral y demás actas señaladas por el recurrente como la de recepción de la droga y registro no son prueba documental a efectos casacionales como tampoco lo son las declaraciones de los diversos implicados en los hechos.

   En el desarrollo del recurso, el recurrente analiza cada uno de los diversos hechos probados, pero no concreta de qué forma cada uno de los documentos designados debe modificar el relato, o cuáles son los concretos errores fácticos derivados de dicha documentación. Se trata pues, de una impugnación que analiza las pruebas de cargo, sobre las que ya hemos tenido oportunidad de analizar y considerar su suficiencia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo se alega quebrantamiento de forma conforme a los arts. 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de prueba, del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo, y del art. 851.3 por no resolver cuestiones que han sido objeto de defensa.

2. 1. La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."

   2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( STS de 30 de enero de 1997 , Auto de 15 de septiembre de 2000).

      La STS 13-9-2004 indica: "Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a) que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el "factum" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo (v. ad exemplum, la STS de 18 de julio de 2000 ).

      Como dice la STS 27-12-2004 : "una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero , 11 y 17 abril , 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996 , y últimamente, las Sentencias 1121/2003, de 10 de septiembre , y 1553/2003 , de 21 de noviembre- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

      1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

      2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

      3. que tengan valor causal respecto al fallo; y

      4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna."

   3. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

3. 1. Respecto a la denegación de prueba, se alega que se ha producido la vulneración del derecho a servirse de los medios de prueba necesarios para la defensa por la negativa del Presidente del Tribunal para que compareciera el Director de Sanidad, a fin de contestar a las preguntas relativas a la destrucción o desaparición de las tres bolsas antes aludidas.

   Como señala la sentencia de instancia, la pérdida o destrucción de los envoltorios que contenían la anfetamina no afecta en nada a la licitud del análisis efectuado sobre su contenido y su consideración como tal sustancia, peso y grado de riqueza, que se ha realizado con las debidas formalidades legales. La prueba solicitada no era esencial para resolver el asunto ni determinaría por sí sola la inocencia del recurrente.

   2. En relación a la falta de claridad de la sentencia, contradicción y predeterminación del fallo el recurrente insiste en considerar que los hechos probados no están acreditados por falta de credibilidad de los testimonios de los implicados.

      El recurrente desarrolla el motivo aludiendo a la falta de pruebas, falta de credibilidad de los testigos o cuestiones que a su juicio no fueron objeto de interrogatorio por el Ministerio Fiscal. El motivo casacional por quebrantamiento de forma requiere un análisis de los hechos probados y no de una comparación con el material probatorio, que se llevó a cabo en el juicio oral o está incluido en la causa judicial. La falta de claridad, contradicción o predeterminación debe darse en los hechos probados, y el recurrente no ha respetado este extremo conforme a la jurisprudencia de esta Sala antes señalada.

   3. Se menciona también que la sentencia analiza cuestiones que no han sido objeto de defensa, como llamadas telefónicas de ciertas personas (" Zapatones " o "el primo de Pitufa "). Se afirma también que la sentencia no motiva por qué la diligencia de entrada no se practicó un par de horas más tarde cuando estuviera el recurrente detenido, ni valora la existencia de pactos entre los demás acusados con el Ministerio Fiscal para reducir su condena.

      El motivo por incongruencia omisiva del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , requiere una omisión sobre cuestiones jurídicas no resueltas por la sentencia. Sin embargo, lo alegado por el recurrente constituyen cuestiones fácticas susceptibles de valoración por la Sala sentenciadora. El Tribunal de instancia considera las intervenciones telefónicas lícitas, y consiguientemente también la entrada y registro en el domicilio del recurrente, estando presente su compañera sentimental.

      Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      Recurso de Horacio

A) Como primer, segundo y tercer motivos de casación se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la vulneración del principio in dubio pro reo del art. 24 de la Constitución . En todos ellos se cuestiona la suficiencia de las pruebas de cargo, por lo que procede dar respuesta conjunta a los mismos.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

   La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."

   La doctrina de esta Sala considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo". ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración de Isidro , que ha admitido en juicio oral que había vendido sustancia estupefaciente a terceras personas y que la droga que se halló en su habitación había sido entregada por el recurrente para que la guardara. La droga fue transportada en un mochila que le dio el recurrente. 2) Declaración de Melisa , que afirma que acompañó a Isidro al domicilio del recurrente. En dicho momento se produjo la entrega de la droga que luego se ocupó en su habitación. Los agentes de policía que efectuaron el seguimiento indican que ambos entraron en el domicilio del recurrente y salieron con una mochila. 3) El recurrente afirma que ese día le entregó una mochila a Isidro , pero que contenía ropa de baño. 4) Conversación telefónica interceptada el 11 de julio de 2014 a Isidro , en la que "ante la petición de uno de sus clientes de anfetamina o speed, aquél ( Horacio ), le contesta que tiene que encontrar esta sustancia porque en ese momento no la tenía" (fundamento de derecho octavo de la sentencia). Ante la falta de aprovisionamiento de esta sustancia se procede a establecer el dispositivo el día 14 de julio, que es cuando se produce la llegada de Isidro y Melisa antes indicada. 5) En el domicilio del recurrente se hallaron 17 billetes de 10 euros, una cuaderno con diversas anotaciones, y en el interior del frigorífico un envoltorio con 11,21 gr. de speed, con riqueza del 23,4% según el análisis pericial practicado.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que traficaba con sustancias estupefacientes en compañía de los otros acusados. En concreto, proveía de anfetamina o speed a otros, entre ellos a Isidro y Melisa , para su posterior venta a terceros. Ello se infiere de la declaración de estos dos coimputados ( Isidro y Melisa ) corroborada por la aprehensión de la droga y útiles destinados a su manipulación en el domicilio donde vivían, por el hecho de que hubieran mantenido una reunión previa al hallazgo de la droga y los contactos telefónicos que evidencian el aprovisionamiento de la sustancia por parte de estos últimos. Como ya hemos señalado en el razonamiento jurídico primero de esta resolución, la declaración incriminatoria de los coimputados también aquí se ha visto suficientemente corroborada.

   El recurrente también añade que no ha podido interrogar a Isidro , porque éste sólo contestó a las preguntas de la defensa y del Ministerio Fiscal. Ahora bien, este extremo no afecta al derecho a su tutela judicial, además de que el resto de pruebas incriminatorias son suficientes para sostener su condena. No existe indefensión por el hecho de que Isidro no contestara a las preguntas de la defensa de este recurrente.

   El recurrente considera que en atención a las pruebas desarrolladas en el plenario se ofrece la duda de que él haya sido el autor de los hechos. Sin embargo, al Tribunal de instancia no le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por el recurrente, en atención a las pruebas e indicios existentes en la causa.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal .

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico segundo B) de esta resolución.

3. Los hechos probados indican que el recurrente entregó a Isidro una mochila que contenía 2,248 kilogramos netos de speed, con una riqueza del 9,97%. Al llegar a su domicilio Isidro ocultó la sustancia en un mueble de su habitación, para luego ser ocupada la droga por la policía.

Los hechos fueron calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 del Código Penal , con la agravación de notoria importancia del art. 369.1.5º del Código Penal . Dicha calificación es correcta, por cuanto la entrega de esta cantidad de droga constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal de la misma, ya que su peso y naturaleza es expresiva de una necesaria vinculación hacia la difusión o venta a terceros. Por otro lado, se supera el límite de los 90 gramos puros de esta droga, por lo que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 596/2005 entre otras muchas) procede la agravación de notoria importancia. Respecto a las alegaciones efectuadas en orden a la valoración de la prueba de cargo, nos remitimos al anterior razonamiento jurídico.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: