SAP Asturias 458/2015, 3 de Diciembre de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL TERAN LOPEZ |
| ECLI | ES:APO:2015:3031 |
| Número de Recurso | 466/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 458/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00458/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2015 0002283
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000214 /2015
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: MIGUEL CUESTA MIYARES
Recurrido: Benjamín, Dulce
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA, JOSE LUIS DELGADO REGUERA
SENTENCIA Nº 458/15
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón a tres de diciembre de dos mil quince
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 214/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 466/2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. Miguel Cuesta Miyares, y como parte apelada, D. Benjamín, Dª Dulce, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Javier Rodríguez Viñes, asistido por el Letrado Sr. José Luis Delgado Reguera.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de D. Benjamín y Dª Dulce, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera, apartado tercero, que se titula como "Límite a la variación del tipo de interés aplicable", y que se redacta como "no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de un 2.90%", contenida en escritura otorgada con fecha de 09 de enero de 2004 ante el número 54 de su protocolo, en cuyo contenido íntegro se subrogaron los demandantes Sra. Dulce y Sr. Benjamín, por novación subjetiva, en virtud de escritura otorgada con fecha de veinte de octubre de de dos mil cuatro, ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 3844 de su protocolo.
Dicha nulidad provocará la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se produjo la novación contractual, es decir, desde el día veinticuatro de junio de dos mil cuatro, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día veinticuatro de junio de dos mil cuatro, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador; todo lo cual se determinará y trámites previstos en la Ley procesal.
Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día tres de diciembre de dos mil quince.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.
La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por D. Benjamín y Dª. Dulce contra la entidad Banco Popular Español,
S. A., declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés), condenando a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula desde la subrogación en el préstamo hipotecario con sus intereses legales, todo ello con expresa imposición de costas.
Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad demandada, señalando que la cláusula suelo no es consecuencia de una condición general de la contratación impuesta, que la subrogación no equivale a la adhesión y que no intervino en el acto de subrogación; y que cuando se pactó el tipo de interés se encontraba al alza hasta el año 2009, por lo que no se desnaturalizaba el carácter variable del tipo de interés; por ultimo se impugna los efectos económicos de la declaración de nulidad en cuanto se apartan del criterio de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, reiterado en la de fecha 25 de marzo de 2015, a tenor del cual dichos efectos se desplegaran desde la fecha de publicación de la Sentencia primeramente citada.-
El primero de los motivos del recurso formulado por la entidad Banco Popular Español,
S. A., se dirige a impugnar la nulidad declarada de la cláusula suelo y ello con fundamento en invocar que la misma no tiene en este caso la consideración de condición general de la contratación, puesto que la obligación para al actor dimana del hecho de haberse subrogado un préstamo hipotecario previamente concertado entre la promotora del inmueble y la propia apelante, por lo que no cabría hablar de un acto de adhesión a una condición general de contratación y que la entidad bancaria no intervino en el acto de subrogación. Por lo que se refiere a si la subrogación en un préstamo hipotecario no cabe hablar de condición general de la contratación, ya ha sido resuelto por este Sala, así en Sentencias de 18 y 23 de septiembre y 26 y 27 de octubre de 2015, en las que señalábamos -con cita de otras Sentencias de esta Audiencia Provincial -que " no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta última contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto esta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate ".
En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar, tal como tal como hemos hecho a partir de nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2015, que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.
Tal como ha señalado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, por lo que se refiere al control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a...
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