SAP Madrid 448/2015, 22 de Octubre de 2015
| Ponente | JOSE MARIA PEREDA LAREDO |
| ECLI | ES:APM:2015:15605 |
| Número de Recurso | 380/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 448/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2014/0010492
Recurso de Apelación 380/2015 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 1086/2014
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO
APELADO: D./Dña. Candelaria y D./Dña. Justino
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 380/2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
DÑA. CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1086/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Alcalá de Henares, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 380/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Justino y DÑA. Candelaria representados por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana-Lacaci; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado; sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, en fecha veintiséis de febrero de dos mil quince se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Cristina García Palomino en nombre y representación de D. Justino y Dª Candelaria, debo declarar la nulidad de la adquisición de preferentes suscrito entre las partes en fechas 29 de Mayo de 2009 y 4 de noviembre de 2009, y por importe total de 128.000 Euros, y de los contratos conexos y subsiguientes, debiendo las partes restituirse de forma recíproca las prestaciones entregadas por consecuencia del mismo, condenando por ello a la parte demandada, BANKIA, a estar y pasar por la referida declaración, así como a abonar a la actora la cantidad de 128.000 Euros, más los intereses legales desde las fechas de las suscripciones, debiendo el actor devolver las cantidades percibidas de BANKIA con sus correspondientes intereses, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento."
Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de octubre del presente año.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.
D. Justino y Dª Candelaria formularon demanda contra Bankia, SA en petición de que se declarase la nulidad (anulabilidad) de dos órdenes de suscripción de participaciones preferentes que suscribieron, la primera de fecha 22/05/2009 (y fecha valor 07/07/2009), por importe de 68.000 euros; y la segunda de fecha 04/11/2009 e importe de 60.000 euros. Pretendían la restitución de la cantidad invertida, más intereses legales, debiendo los actores devolver los rendimientos percibidos, más intereses legales.
La sentencia de instancia estimó la demanda al apreciar que el consentimiento de los demandantes estuvo viciado por error. Declaró la nulidad (anulación) de las mencionadas órdenes de suscripción y condenó a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, más intereses legales. E impuso las costas a la parte demandada.
Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación Bankia, SA.
Aduce en primer lugar la apelante la «imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado». Se refiere a una acción de anulación por vicio del consentimiento. Señala el recurso que el contrato de suscripción de participaciones preferentes fue cancelado con motivo del canje de esas participaciones por acciones, añadiendo que el canje fue voluntario y que pretender anular un «contrato ya cancelado» resulta contrario «a la legislación y a reiterada jurisprudencia». Pero no se cita un solo precepto legal que contradiga la acción ejercitada ni se cita una sola sentencia del Tribunal Supremo en dicho sentido. Se basa Bankia, SA en tres sentencias de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia.
Esta Sala discrepa de dichas sentencias. Que el contrato haya sido cumplido o que haya agotado sus efectos, o que haya dejado de producir efectos, que es a lo que se refiere la expresión que utiliza Bankia, SA de que el contrato ha sido «cancelado», no impide el ejercicio de la acción de nulidad (anulación en este caso). Dicha acción de anulación por error puede ejercitarse durante el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( artículo 1.301 del Código civil ), lo que evidencia que el hecho de que un contrato haya agotado sus efectos no impide que se pida su anulación con posterioridad. Así lo sostuvo esta Sala ya en su sentencia de 23 de abril de 2015, recurso de apelación nº 612/2014 . Se desestima el motivo.
La segunda alegación de la apelante se refiere a la cuantía del proceso. Pretende que se fije como indeterminada, pero sin hacer alusión alguna a lo que eventualmente se hubiese resuelto en la audiencia previa, que es donde corresponde decidir tal cuestión, como resulta del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia nada resuelve al respecto, luego se trata de una cuestión incluida improcedentemente en el recurso de apelación. Que la sentencia de instancia decida sobre costas no es una especialidad de la misma, es la regla absolutamente general de toda sentencia, luego eso no justifica que se plantee en el recurso la cuantía del procedimiento.
La alegación tercera del recurso se refiere al cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, al cumplimiento de la normativa bancaria o MiFid, aduce error en la apreciación de la prueba y menciona la "prueba documental".
Bankia sostiene que se facilitó a los demandantes información suficiente sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes a través de la documentación que ha aportado a los autos y verbalmente a través de sus empleados.
I) Respecto del alcance de los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera, hay que partir de lo señalado por la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012), así como otras posteriores:
... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto
.
El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que "deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (apartado 3)
.
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas
.
En su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del...
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