SAP Madrid 370/2016, 5 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARIA CRISTINA DOMENECH GARRET |
| ECLI | ES:APM:2016:11121 |
| Número de Recurso | 658/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 370/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
C/ Ferraz, 41, Planta 5 - 28008
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0000349
Recurso de Apelación 658/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 3/2014
APELANTE:: BANKIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
APELADO:: D./Dña. Ezequias y D./Dña. Teresa
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a cinco de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 3/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante -, representado por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE contra Dña. Teresa y D. Ezequias apelado -, representado por la Procuradora Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/04/2015 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET .
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/04/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando de forma sustancial la demanda interpuesta por don Ezequias y doña Teresa CONTRA la entidad BANKIA S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita por la parte actora el día 30 de mayo de 2011, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a reembolsar a los actores el importe del precio de adquisición del producto (22.000 euros), así como el interés legal de dicho importe desde la fecha de la presentación de la demanda (27 de diciembre de 2013), una vez minorados tales importes por los cupones o rendimientos ya percibidos por los actores por este producto financiero, y los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella, devengando tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución y hasta su completo pago; y pasando a ser titularidad de la demandada las acciones de BANKIA S.A. que le fueron canjeadas de forma forzosa a la parte actora por las participaciones preferentes adquiridas en la mencionada suscripción, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida.
La representación procesal de D. Ezequias y Dª Teresa formuló demandada contra Bankia, S.A., en cuyo suplico solicitaban la declaración de anulabilidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 30 de mayo de 2011, con el consiguiente reintegro entre las partes de las cantidades percibidas, debiendo la demandada a restituir a los actores la cantidad invertida que asciende a 22.000 € y los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago; subsidiariamente solicitaban la resolución de dicha orden de suscripción con base al incumplimiento de la obligación de diligencia, lealtad e información, con reintegro por la demandada de la suma de 22.000 €; subsidiariamente a las dos peticiones anteriores se declare la nulidad de las cláusulas contenidas en la orden de valores relativas a la recepción de información sobre el instrumento financiero a que la misma se refiere y la declaración de haber sido practicado el test de conveniencia con la información necesaria para evaluar; y en todo caso con imposición de costas a la demandada.
La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad opuesta por la demandada por considerar que se está ante un contrato de tracto sucesivo en el que el día inicial del cómputo debe ser cuando se han cumplido todas las prestaciones, y dada la vinculación de la demandada con el cumplimiento de las obligaciones de la entidad emisora, puesta de manifiesto en el canje obligatorio del mes de mayo de 2013 por acciones de Bankia, el plazo de caducidad debe comenzar desde ese momento que es cuando se entiende consumado el contrato. Con relación a las pretensiones de la demanda aprecia en primer lugar que la demandada prestó un servicio de asesoramiento a los actores y sin embargo no practicó el exigible test de idoneidad a éstos, de modo que difícilmente puede considerarse que la recomendación del producto se ajustara al perfil inversor de los mismos, cuando la entidad de crédito no obtuvo previamente información imprescindible sobre los conocimientos y experiencia inversora de estos últimos, y sobre los objetivos de la inversión antes de la suscripción del negocio jurídico, vulnerando así una norma imperativa. Añade que el test de conveniencia realizado exclusivamente a D. Ezequias, no se ajusta a los requisitos del art. 79 bis LMV, y es imperfecto e irregular, considerando por ello que vulnera dicha norma. Asimismo aprecia que no se practicó test de conveniencia a Dª Teresa y razona que si bien es admisible realizar el test a través de apoderado, la empresa de inversión debe formular las preguntas sobre los poderdantes, pues de lo contrario no se puede llegar a conocer si el producto es idóneo o conveniente para ellos, de modo que difícilmente puede considerarse que la recomendación del producto se ajustara al perfil inversor de la demandante cuando la entidad demandada no obtuvo previamente la información imprescindible sobre la situación financiera y objetivos de inversión de dicha actora, vulnerando así una norma imperativa. Por otra parte considera que es imposible que el cliente pudiera percatarse de los riesgos que asumía en la contratación cuando la información fue facilitada por la demandada en el mismo día de la contratación y la facilitada no fue detallada y precisa, sin que se advirtiera al cliente de los riesgos del producto, por lo que la entidad bancaria incumplió la norma. Añade que el procedimiento de case de la operación fue irregular y provocó que los actores adquirieran un producto a un precio significativamente alejado de su valor razonable, y además inadecuado para un cliente minorista con un perfil inversor conservador. En definitiva considera que la demandada impidió con su actuación que la actora pudiera llegar a conocer la totalidad de los riesgos asociados al producto financiero que se le ofreció, privándole de tomar con conocimiento de causa la más adecuada a sus intereses, y produjo un error esencial a la actora que contrató el producto sin conocer realmente el producto financiero complejo contratado. A mayor abundamiento considera que la demandada vulneró normas imperativas al no suministrar la debida información sobre el producto con la debida antelación y no realizar el test de idoneidad a que venía obligada, realizando un test de conveniencia claramente insuficiente, y por ello razona que en el caso concurría, junto a la nulidad relativa del contrato por existencia de error excusable en la parte demandante, la nulidad radical derivada de la vulneración de la indicada normativa. Asimismo rechaza que los actores incurrieran en vulneración de la doctrina de los actos propios. En definitiva estima la demanda y declara la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes de fecha 30 de mayo de 2011, condenando a la demandada a reembolsar a los actores el importe de la adquisición del producto (22.000 €), así como el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda (27 de diciembre de 2013), una vez minorados de tales importes por los cupones o rendimientos ya percibidos por los actores por este producto financiero, y los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de la sentencia, con el interés del art. 576 LEC desde la fecha de las sentencia hasta su completo pago, pasando a ser titularidad de la demandada las acciones de Bankia que le fueron canjeadas de forma forzosa a la parte actora por las participaciones preferentes, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.
Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada reiterando en el motivo primero la imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado, afirmando también que la operación de canje no fue obligatoria puesto que a los clientes se les dio la oportunidad de vender las participaciones preferentes y no aceptar el canje.
En el motivo segundo alega que la atendida la acción de anulabilidad ejercitada y dada la consecuencia de ésta de restitución recíproca...
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