SAP Guipúzcoa 189/2015, 29 de Octubre de 2015
| Ponente | MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE |
| ECLI | ES:APSS:2015:865 |
| Número de Recurso | 2272/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 189/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/005593
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0005593
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2272/2015 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 461/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
S E N T E N C I A Nº 189/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de octubre de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 461/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de KUTXABANK apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. D. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido por la Letrada Sra. Dña. ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de junio de 2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 29 de junio de 2015 el Juzgado de Primera lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: " 1.- ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª FRANCIS MARTÍNEZ DEL VALLE, en nombre y representación de Dª Casilda frente a KUTXABANK S.A.
2.- DECLARAR la nulidad de la parte de la cláusula tercera bis firmada entre los demandantes y KUTXABANK S.A. en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes, que dice:
" El nuevo tipo será el resultante de incrementar en CERO CON TRESCIENTOS CINCUENTA PUNTOS porcentuales de interés, durante toda la vida de la operación, la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre y que sea el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado.
Esta referencia publicada por el Banco de España como T.A.E., se convertirá a tipo de interés nominal anual en función de los periodos de pago de interés previstos para esta operación.
Los nuevos tipos de interés, así calculados, serán de aplicación para períodos anuales contados a partir de la finalización del primer periodo".
3.- CONDENAR a KUTXABANK S.A. a reintegrar a la demandante la diferencia entre el IRPH Cajas y Euribor + 1 % que ha abonado desde el 1 de octubre de 2001 hasta la fecha, y a dejar de aplicar en lo sucesivo el IRPH sustitutivo que será sustituido por Euribor + 1 %.
4.- CONDENAR a KUTXABANK S.A. a abonar a la demandante interés legal de las cantidades reintegradas desde cada abono hasta hoy.
5.- CONDENAR a KUTXABANK S.A. a abonar a la demandante interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción de los actores de la cantidad que resulte de sumar los anteriores apartados 3 y 4.
6.- DECLARAR la nulidad de la cláusula CUARTA firmada entre la demandante y KUTXABANK S.A. en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el treinta de octubre de dos mil, en el apartado que dice: " Cuando la finca hipotecada deje de ser ocupada personalmente por la PARTE DEUDORA o cuando la ocupen total o parcialmente otra u otras personas, naturales o jurídicas, bien a título de arriendo, de subarriendo, de traspaso, de cesión, de usufructo o de cualquier otro, incluso el de precario"
7 .- REMÍTASE al Registro General de Condiciones de la Contratación testimonio de esta sentencia, una vez firme, para la inscripción de las dos cláusulas anuladas.
8.- CONDENAR a KUTXABANK S.A. al pago de las costas del procedimiento. "
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 14 de octubre de 2015.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
La entidad apelante Kutxabank S.A., recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, sobre condiciones generales de contratación, que estimando la pretensión de la actora Dª Casilda, declara la nulidad de la parte de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes litigantes el día 30 de octubre de 2000, relativa al interés variable en la que se estipula : " El nuevo tipo será el resultante de incrementar en CERO CON TRESCIENTOS CINCUENTA PUNTOS porcentuales de interés, durante toda la vida de la operación, la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre y que sea el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado. Además se declara la nulidad de la cláusula cuarta del mencionado contrato que establece, dentro de los supuestos de cancelación anticipada, el siguiente : " Cuando la finca hipotecada deje de ser ocupada personalmente por la PARTE DEUDORA o cuando la ocupen total o parcialmente otra u otras personas, naturales o jurídicas, bien a título de arriendo, de subarriendo, de traspaso, de cesión, de usufructo o de cualquier otro, incluso el de precario"
Frente a dichos pronunciamientos, Kutxabank alega los siguientes motivos de recurso:
- La sentencia apelada considera que el tipo de interés del préstamo hipotecario que Kutxa (en aquellas fechas) concedió al demandante no forma parte del objeto principal del contrato, a los efectos de lo previsto en la Directiva 93/13/CEE, y por lo tanto cabe el control de su abusividad sobre su contenido. Pero tal consideración es errónea y no se corresponde con el criterio sentado por el Tribunal Supremo en su sentencia de mayo de 2013 al señalar que la cláusula suelo (que en aquel caso se analizaba) forma parte del precio inescindible que debe pagar el prestatario y que en consecuencia se refiere al objeto principal del contrato. En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 .
Pero aun admitiendo que el pacto sobre el tipo de interés pudiera haberse incorporado al contrato como una condición general de contratación, el control de abusividad de su contenido estaría vedado por el art.
4.2 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que no permite la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato, la adecuación entre precio y retribución por una parte y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
- Se alega la imposibilidad de control de abusividad por reflejar normas imperativas y reglamentarias.
El juez de instancia hace suya la tesis del demandante que discute la validez de los términos en que la Norma Segunda y el Anexo II de la Circular 8/1990 establecieron la obligación de las entidades de crédito de informar cada mes al Banco de España de los tipos de interés medio ponderados para los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda por un plazo de 3 o más años, para que el supervisor elaborara y publicara los índices de referencia ; de la definición que se hizo del índice IRPH Entidades ; y de la fórmula de cálculo establecida en el Anexo VII de la Circular en virtud de la que, cada mes, el Banco de España determinaría el valor de dicho índice.
Pero tales cuestiones no tienen naturaleza de condición general de contratación ya que carecen de carácter contractual al tratarse de elementos del índice de referencia fijados de forma imperativa por las disposiciones normativas mencionadas. Kutxabank pactó con la demandante el tipo de interés variable del préstamo al IRPH Cajas pero la forma de elaboración del mismo tiene carácter reglado, no forma parte de la cláusula contractual y no puede ser objeto de una acción de nulidad de condiciones generales de contratación.
- Tal y como Kutxabank expuso en su contestación a la demanda, la cláusula que establece del tipo de referencia aplicable para determinar el interés del préstamo no es una condición general de contratación porque fue el resultado de una negociación con la prestataria. No se dan las notas de las condiciones generales porque no se trata de una cláusula predispuesta, no fue impuesta por la entidad prestamista y no se trata de una cláusula generalizada puesto que el hecho de que sea igual en todos los contratos se debió a su redacción...
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