ATS, 9 de Diciembre de 2015
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:10481A |
| Número de Recurso | 1499/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 981/13 seguido a instancia de D. Augusto contra AYUNTAMIENTO DE MIJAS, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 22 de enero de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 31 de marzo de 2015 se formalizó por el Letrado D. José Podadera Valenzuela en nombre y representación de D. Augusto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 22 de enero de 2015 , en la que, con estimación del recurso deducido por el Ayuntamiento de Mijás, se revoca el fallo combatido y desestima la demanda por despido rectora de autos. Como hechos relevantes para la decisión, cabe destacar que: 1) el 7-8- 2013, la Corporación entregó al trabajador una comunicación en la que le hacía saber su decisión de extinguir su contrato por causas objetivas quince días después de dicha entrega, sin que pusiese a su disposición la indemnización debida; 2) el 14-8-2013, se le hizo entrega de dicha indemnización; 3) el 22-8-2013 se hizo efectiva aquella extinción; 4) el 12-9-2013, el trabajador interpuso reclamación previa en la que interesaba se resolviese "reincorporar al dicente en el mismo puesto y condiciones de trabajo y abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión"; 5) el 4-10-2013 se estimó "parcialmente, por motivos de carácter formal (indemnización) conforme al art. 53.1 del ET y disponiendo la reincorporación y alta del trabajador con percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del cese y hasta la notificación de la resolución; y 6) el 8-10-2013 fue nuevamente despedido. La sala de suplicación en aplicación de la denominada autotutela administrativa y en la medida que la Corporación demandada estimó la pretensión de readmisión y abono de salarios de tramitación, que era lo pedido por el trabajador despedido, satisfizo extraprocesalmente la pretensión formulada, de acuerdo con el art. 22.1 LEC , privando, en consecuencia, de la correspondiente acción para impugnar judicialmente la decisión extintiva.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina señalando la infracción del art. 24.1 CE y 53.4 ET , al concluir la sentencia que el actor carecía de acción y desestimar su demanda sin calificar el despido, al haberse retractado el empleador mediante estimación en parte de la reclamación previa, proponiendo como sentencia de contrate la dictada por esta Sala de 20 de noviembre de 2014 (rec. 2116/2013 ). En la misma, la cuestión suscitada es la de qué efectos tiene sobre la acción de despido ejercitada por un trabajador en un caso de despido objetivo con defectos de forma, cuando el empresario le envía posteriormente dos nuevas comunicaciones, una anulando ese primer despido y otra notificándole un nuevo despido procurando no incurrir en los defectos de forma cometidos en el despido anterior. El TS reitera doctrina, aplicable tanto a los despidos disciplinarios como a los objetivos, respecto a la posible retractación de ese primer despido. Al efecto se estima que no es posible que un empresario deje sin efecto un despido que ha sido ya notificado al trabajador, si no hay acuerdo de éste. La posibilidad abierta por el art 55.2 ET de un despido de quien ya está despedido es que ese segundo despido tiene una función cautelar, por si aquel primer despido no alcanzara firmeza en vía judicial, pero que no significa que se subsane ese primer despido. Además, esa acción del trabajador, puede ejercitarse incluso después de que ese segundo despido se produzca, es decir, que no está subordinada a que se haya establecido la relación procesal antes del segundo despido. En definitiva, una vez notificado el despido no es posible anularlo sin acuerdo del trabajador despedido, que sigue teniendo acción para impugnarlo.
Pero, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, aún versando las mismas sobre la posible eficacia de la retractación del empleador de su decisión de despido. Así, en la sentencia recurrida el empleador se trata de una Administración Pública, de ahí que tras la comunicación del despido objetivo, el trabajador interpusiera la pertinente reclamación previa en la que interesaba la reincorporación en el mismo puesto de trabajo, entre otros extremos, reclamación que al obtener una respuesta positiva por parte de la Administración, desactiva, a juicio de la Sala sentenciadora, la posibilidad de accionar por despido. Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia de referencia, en la que, orillando que el empleador es una sociedad mercantil, se procede por parte de aquélla a comunicar el despido y días después se comunica la anulación de ese primer despido, afirmando la resolución referencial la imposibilidad de que el empresario anule unilateralmente --sin acuerdo del trabajador-- el despido una vez notificado. Por lo tanto, ni existe identidad en la naturaleza jurídica de las empleadoras, ni en el modo en que se produce la manifestación de la readmisión/retractación, pues en un caso es la Administración la que en contestación a la reclamación previa suscitada por el trabajador la que procede a la readmisión, y en el otro, es la empleadora por voluntad propia la que decide dejar sin efecto el anterior despido. Lo expuesto hace lucir que la contradicción en sentido legal es inexistente.
No son atendibles las alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , sin que proceda la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Podadera Valenzuela, en nombre y representación de D. Augusto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 22 de enero de 2015, en el recurso de suplicación número 1670/14 , interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MIJAS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Málaga de fecha 20 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 981/13 seguido a instancia de D. Augusto contra AYUNTAMIENTO DE MIJAS, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
