ATS, 17 de Noviembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 41 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 831/13 seguido a instancia de D. Fausto , Dª Esther , Dª Nuria y D. Marcos contra BANKIA, S.A., COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO AUTÓNOMO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURO, ASOCIACIÓN DE CUADROS Y PROFESIONALES DE BANKIA y CONFEDERACIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DE LAS CAJAS DE AHORROS, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 8 de septiembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 31 de octubre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Luis Suárez Machota en nombre y representación de D. Fausto , Dª Esther , y Dª Nuria , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 17 de septiembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1 .- Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de septiembre de 2014 (Rec 332/14 ) confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda presentada y declara la procedencia del despido objetivo de los trabajadores demandantes.

Consta que los trabajadores prestaban servicios para BANKIA, empresa que el 9/1/2013 inicio periodo de consultas en el expediente de Despido Colectivo por causas económicas, y que finalizó con Acuerdo el 8/2/2013. En dicho acuerdo se prevé que corresponde a la empresa la previa propuesta inicial de designación de los empleados afectados, quienes podrán proponer su adhesión al programa de bajas indemnizadas. Una vez finalizado dicho procedimiento de adhesión se prevé la designación directa por la Empresa. El 27/2/2013 la empresa comenzó a distribuir entre los trabajadores la documentación relativa a la aplicación del Acuerdo alcanzado que incluía el modelo de comunicación de extinción de la empresa con los datos generales, la ficha de datos económicos, la comunicación del Plan de recolocación, la carta de comunicación del estado de ayudas financieras y la ficha con los saldos pendientes y una nota informativa sobre la forma de llevar a cabo la conversión de las operaciones, nota sobre como solicitar la prestación de desempleo y nota sobre la oferta de MAPFRE y el boletín de adhesión. Ninguno de los demandantes ha presentado solicitud de adhesión a la extinción de su relación laboral con amparo en el Acuerdo de Despido Colectivo. Para decidir la aplicación personal del Acuerdo en los trabajadores que no han solicitado su adhesión voluntaria a la extinción colectiva, la empresa ha aplicado la valoración realizada en el mes de noviembre de 2012 con motivo de la fusión. Con fecha de efectos 11/5/2013 la empresa comunicó por escrito los actores, la extinción de la relación laboral, al amparo de lo previsto en el artículo 51.4 LET, en aplicación del Acuerdo adoptado.

En la comunicación extintiva se hace referencia en primer lugar al Plan de Recapitalización de Bankia aprobado por la Comisión Europea y al Plan estratégico definido por la entidad para los años 2012-2015 para hacer frente a la mala situación económica en los términos que se exponen. Se refiere, seguidamente, al proceso de negociación llevado a cabo con los representantes de los trabajadores al amparo del art. 51 ET y al acuerdo alcanzado el 08/02/2013 para proceder al despido colectivo de un máximo de 4500 puestos de trabajo. En tercer lugar, se indica que el acuerdo establece una serie de criterios para determinar los trabajadores afectados por el proceso de reestructuración, y que en ese sentido "se ha establecido que dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional, la designación por parte de Bankia se efectuará de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración levada a cabo por la entidad con carácter general"; y que "La designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la aceptación de la entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito y la consideración de las personas que, en su caso, se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo"; refiriendo finalmente que "De conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funciona en la que Vd presta servicios y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día [...]", añadiendo a continuación las consecuencias indemnizatorias y los términos para la ejecución del Plan de Recolocación Externa.

Contra la sentencia de instancia, desestimatoria de sus pretensiones recurren los trabajadores, que articulan en cuatro motivos de revisión de hechos, uno de nulidad y en cuanto a la denuncia de infracción jurídica por considerar que la carta de despido es insuficiente, que no se entregó copia de la misma a los representantes de los trabajadores, que se ha incumplido por la empresa, BANKIA cuanto fue pactado poniendo fin al periodo de consultas, y que, por tal razón, le deben ser reconocidas las consecuencias inherentes a la declaración de improcedencia de los despidos, siendo todos ellos desestimados, por la Sala de suplicación.

2. - Acuden los trabajadores, en casación para la unificación de doctrina, que articula en lo que parece son cuatro motivos, con invocación de diversas sentencias para cada uno de ellos. Tras el requerimiento de selección de una sentencia de contraste por cada punto de contradicción, los recurrentes sostienen que existen cuatro materias, seleccionando una sentencia para cada uno de ellos, siendo coincidentes la de los motivos 1º y 2º.

1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan.

Procede, por tanto, comprobar si, conforme a la anterior doctrina, entre la sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina y las que se aportan de contraste concurre el requisito de la contradicción y tal y como se adelantaba en la precedente providencia y se argumenta seguidamente, la contradicción es inexistente.

2. - A) En el primer motivo , no queda claro cual es la cuestión litigiosa, pues parece que plantea la nulidad de la sentencia, para seguidamente suscitar diversas cuestiones de forma subsidiaria y relativas a la insuficiencia de los hechos probados y a la insuficiencia de la carta de despido por no figurar la valoración del trabajador afectado. Selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de julio de 2014 (Rec 1172/14 ).

   Esta misma resolución es la invocada para el segundo motivo , en el que plantea el contenido insuficiente de la comunicación de la extinción de los contratos, en relación con los criterios de afectación o selección del trabajador, denunciando la infracción de los arts. 53.1 ET y 105.2 LRJS .

   2. En la sentencia de contraste - Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de julio de 2014 (Rec 1172/14 ) - se contempla asimismo la impugnación de un despido individual acordado en el marco de un ERE seguido en BRIDGSTONE HISPANIA SA, y concluido el 5/12/2012 con acuerdo con los representes de CCOO, UGT y el comité intercentros, y en el que se hacía expresa referencia a que "la concreción de los trabajadores afectados por el despido será de competencia exclusiva de la empresa". La selección de los trabajadores se ha realizado por la empresa, quien ha utilizado, a estos efectos, las fichas personales de todos sus trabajadores, así como una evaluación de desempeño, efectuada en el mes de septiembre por los directores de planta y área, auxiliados, por los jefes de departamento, quien son responsables directos del rendimiento de sus subordinados y desconocían el objetivo del citado proceso de evaluación del desempeño. Con fecha 12/12/2012 se notifica al actor carta de despido, en los términos que allí obran.

      Ante la Sala de suplicación y en lo que ahora importa, se debatió sobre la suficiencia de la misiva extintiva, alegando el demandante que le ha provocado indefensión. Sin embargo, tal parecer no es compartido por la resolución de contraste al señalar que "la demandada ha dado cumplimiento a ese deber informativo en su carta de despido, ya que ha reproducido los criterios de selección y ha indicado al hoy recurrente el criterio determinante de su afectación (criterio número 2 de los recogidos en el hecho probado sexto). (....)". Sentado lo anterior, sí acoge, no obstante, el motivo siguiente, en el que se evidencia que los motivos reales para la extinción contractual fueron de facto distintos a los relacionados por la empleadora, de tal suerte que en la carta únicamente se refería al número 2, si bien la empleadora lo combino con el número 3, cuya alegación no contempla la decisión extintiva, y que justifica que en el caso se declare la improcedencia.

   3. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que los acuerdos alcanzados en la negociación del despido colectivo y el contenido de las cartas remitidas a los trabajadores son distintas, lo que quiebra la identidad sustancial. Así, en el caso de autos consta la referencia al plan de recapitalización de la entidad demandada, que obligó a la reestructuración de los departamentos y actividades, al acuerdo alcanzado en el marco del ERE y a la aplicación de un conjunto de criterios a la hora de determinar aquellos trabajadores que resulten afectados como consecuencia del proceso de reestructuración. Además, la sentencia considera que aunque los "escritos pudieron ser más completos en lo que se refiere a la información facilitada al personal afectado acerca de la proyección y aplicación en cada caso de los criterios de selección acordados con los representantes de los trabajadores durante el período de consultas" resulta que los demandantes no efectúan ninguna queja específica respecto de la forma en que se efectuó la evaluación individual o la puntuación otorgada, sin que tampoco denuncien una actuación abusiva, fraudulenta o arbitraria de su empleador. Seguidamente, la sala de suplicación valora que se siguieron los criterios objetivos previstos en el acuerdo, que esos criterios eran conocidos por los representantes de los trabajadores y que es razonable suponer, que el personal de Bankia conocía los términos del acuerdo, lo que lleva a declarar la suficiencia de la carta de despido.

      La sentencia de contraste, aunque analiza una carta de despido de contenido diferente, alcanza el mismo resultado que la recurrida, en relación con la cuestión casacional, declarando asimismo la suficiencia de la misiva extintiva pues "la demandada ha dado cumplimiento a ese deber informativo en su carta de despido, ya que ha reproducido los criterios de selección y ha indicado al hoy recurrente el criterio determinante de su afectación (criterio número 2 de los recogidos en el hecho probado sexto). (....)". En definitiva, no existen fallos contradictorios en relación con la cuestión suscitada, tal y como exige el art 219 LRJS ni por tanto doctrina que necesite ser unificada. Y ello sin perjuicio de que en la sentencia referencial, se haya declarado la improcedencia del despido, al quedar acreditado que los motivos reales para la extinción contractual fueron de facto distintos a los relacionados por la empleadora, esto es, entre el criterio de selección invocado en la carta y el que aplica la empleadora (el número 3).

3. - A) En el tercer motivo, denuncia infracción del art 85.1 LRJS planteando si la alegación sobre la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores hecha en el acto del juicio constituye una alteración de la demanda en los términos del art 85.1 LRJS .

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 27 de octubre de 2009 (Rec 379/09 ) en la que se analiza el despido objetivo por causas económicas de un trabajador. La sentencia de instancia desestima la demanda declarando la procedencia de la extinción, sin entrar a analizar la alegación de incumplimiento empresarial de la obligación de comunicar a la representación legal de los trabajadores el despido - lo cual no se negó por la demandada en el acto del juicio ni en el recurso-, al considerar que no podían ser tenidas en consideración por no haberse alegado en la demanda. Sin embargo, la sentencia de suplicación sostiene que no existe modificación sustancial de la demanda, ex art 85 LPL , puesto que en la demanda el trabajador alegó, en el hecho segundo, que la comunicación de extinción se hizo " vulnerando los requisitos formales y materiales exigidos por la normativa laboral vigente para estos supuestos de extinción labora l". Al especificar en el acto del juicio que uno de esos requisitos formales que se omitieron era la comunicación de que tratamos, únicamente se produjo una concreción de tal alegación que no produjo indefensión a la empresa. Añade que ésta debió acudir al acto del juicio pertrechada con todos los medios necesarios para combatir la alegación de incumplimiento de los requisitos legales de la extinción, ente ellos la comunicación a los representantes de los trabajadores.

   2. La contradicción es inexistente entre las sentencias comparadas al ser diferentes los supuestos de hecho y la infracción denunciada en suplicación. En la sentencia recurrida se trata de un despido objetivo acordado en el marco de un despido colectivo que finalizó con acuerdo. En este caso, la sentencia de instancia no analizó si se había cumplido el requisito de notificación del despido al Comité, al tratarse de un extremo novedoso, no citado ni planteado en la demanda. En suplicación, la parte recurrente denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por no haberse pronunciado sobre este extremo. La Sala de suplicación, rechaza la pretendida incongruencia omisiva pues no fue hasta el acto del juicio cuando se introdujo la alegación de falta de notificación al comité, al que ninguna mención se hizo en la demanda, centrándose la misma en denunciar la falta de suficiencia de la carta al no haber especificado los criterios que han permitido seleccionar al trabajador despedido. Añade que el debate de la cuestión hubiera causado indefensión a la empresa.

4. - A) En el cuarto motivo, la cuestión planteada es la referida a la falta de notificación a los representantes de los trabajadores del despido por causa objetivas.

   La sentencia invocada es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de octubre de 2013 (rec. 891/2013 ), que analiza una impugnación individual de un despido colectivo, y que aplicando ya la reforma laboral del año 2012, considera, con remisión a la STS de 15/3/2013 (rec. 6753/2012 ), que no se han cumplido los requisitos de notificación recogidos en el art. 53.1.c del ET , que prevé el traslado de copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores. Entiende la Sala en el fundamento de derecho 10º de su resolución que dicho artículo, junto con los arts. 122.3 y 124.11 de la LRJS , establece de manera clara que las impugnaciones individuales de despidos colectivos se regirán por las normas que regulan el despido por causas objetivas, entre estas la comunicación a los representantes de los trabajadores del despido. La Sala sostiene que la notificación a la representación legal de los trabajadores, mediante entrega de copia de la carta para su conocimiento y ulterior examen, también debe exigirse con todo su rigor, en los despidos objetivos que derivan, como es el caso, de un expediente de regulación de empleo, negociado con el comité de empresa, en el que se ha alcanzado un acuerdo y en el que obra una relación nominativa de trabajadores afectados. Por ello se estima el recurso de la trabajadora y declara el despido nulo, al encontrarse la actora en situación de reducción de jornada.

   2. De lo expuesto se desprende, en lo que se refiere a la cuestión planteada en el actual recurso, la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, aun cuando en ambos supuestos se contempla la impugnación de un despido individual en el marco de un expediente de despido colectivo finalizado con acuerdo. Son diferentes las cuestiones debatidas y la razón de decidir sin que en la impugnada se analice la cuestión ahora suscitada. En la sentencia recurrida, tal y como se ha expuesto en el anterior motivo se rechaza la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por no haber resuelto sobre la ausencia de notificación al comité de empresa de la carta de despido pues se trataba de un extremo novedoso que no fue citado en la demanda ni planteado antes del juicio, lo que impidió entrar a analizar el fondo del asunto. Sin embargo, la de contraste analiza y debate sobre la falta de entrega de copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, concluyendo que aquella exigencia debe cumplirse en todo caso de despido objetivo, sin establecerse ningún tipo de excepción, por lo que rige también para los despidos individuales derivados de un expediente de regulación de empleo, negociado con el comité de empresa, en el que se ha alcanzado un acuerdo.

   Es sabido que para que pueda ser apreciada la identidad, es necesario que además de haberse propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la misma cuestión, los debates sean homogéneos, la decisión se sustente en la estimación o desestimación de dicha cuestión y que aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Por tanto es preciso que el núcleo de la argumentación o la «ratio decidendi» de las sentencias» sea el mismo, de modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre la cuestión casacional y otra que no lo hace, porque mientras que en un caso el problema planteado es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión. Y esto es lo ahora acontecido.

5. - Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente, las mismas no pueden tener favorable acogida pues tal y como indica el Mº Fiscal en su informe las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otra parte, y en relación con el motivo primero del recurso que dice se refiere a una posible variación en el acto del juicio recogida en la sentencia en los hechos probados, no concurre la contradicción con la sentencia invocada del País Vasco por las razones anteriormente expuestas.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.