ATS, 28 de Octubre de 2015
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:10395A |
| Número de Recurso | 1518/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 895/12 seguido a instancia de Dª Fermina contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 8 de enero de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de abril de 2014 se formalizó por el Letrado D. Francisco José Ruiz Peris en nombre y representación de Dª Fermina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de diciembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó fuera de plazo. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 08/01/2014 (rec. 2178/2013 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del proceso. Por lo que al presente recurso interesa, consta que la actora fue despedida por la vía del art. 52.d) ET , en la redacción dada por el RD-Ley 3/2012, que entró en vigor el 2-7-2012. La actora incurrió en ausencias justificadas e intermitentes, de dos, cuatro, cuatro y dos días -12 días laborales en total--, en un periodo de referencia del 30 de abril al 29 de junio de 2012. En particular, no asistió al trabajo los días 31 de mayo y 1 de junio de 2012 por enfermedad -presentando en la empresa parte de consulta y hospitalización--, pero sin baja; el día 18 de junio inició baja en la que permaneció hasta el 21 de junio, iniciando nueva baja el 22 de junio en la que permaneció hasta el 27 de junio; y los días 28 y 29 de junio en los que tampoco compareció al trabajo. Como se sabe, la señalada norma dispone lo que sigue como causa de despido objetivo: «d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda ...». La Sala confirma el criterio de instancia que había entendido que, efectivamente, las ausencias en cuestión representan el 27,28 % de los días laborales en un periodo de referencia de dos meses, en concreto, en los meses de mayo y junio.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora. Lo que se discute ahora en casación es si ese cómputo de dos meses debe hacerse por meses naturales o de fecha a fecha. En concreto, lo que pretende la parte es que se parta del día de la primera ausencia -31 de mayo-- y se considere que la última falta -29 de junio--, debe enmarcarse en el periodo de 1 mes y no de dos como hace la sentencia recurrida, razonando al efecto que para entender que las ausencias se han producido en un periodo de dos meses es preciso computar estos de fecha a fecha, es decir, sería de 31 de mayo a 31 de junio, lo que no se produce en el caso de autos porque la última falta data de 29 de junio (es decir, no se ha alcanzado el plazo de dos meses). Para sustentar su tesis la recurrente aporta de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 09/12/2010 (rec. 842/2010 ). En ella se mantiene, ciertamente, que el cómputo mensual de las faltas de asistencia y el índice de absentismo, ha de ser de fecha a fecha y no por meses naturales, como indicativamente apunta el art. 5 CC [referido a los plazos propiamente dichos, que no es el caso del art. 52.d) ET ] y como se desprende de una interpretación finalista del precepto [luchar contra el absentismo], pues el cómputo por mes natural dejaría fuera del cómputo parte de una misma inasistencia al trabajo [la producida a caballo entre dos meses naturales]. Esta afirmación se hace en el marco de la interpretación que haya de prevalecer del art. 52.d) ET en su regulación precedente a la de autos. Como se sabe, este precepto preveía como causa de despido, "las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo" . Ahora bien, esta circunstancia no parece determinante, como se verá, al caso que nos ocupa, pues la duda interpretativa se planteaba acerca del término "meses", al que también alude la actual regulación.
En el caso de referencia, el trabajador faltó los días 4 y 5 de junio; desde el 2 de agosto al 14 de agosto, 5 días; del 8 al 14 de octubre 5 días; del 28 de noviembre al 4 de diciembre, 7 días; y del 6 al 12 de diciembre, 2 días. Si el cómputo se efectúa como hace la empresa se computan 23 ausencias entre el 18 de junio de 2008, y el 14 de agosto del mismo año; y 11 ausencias en el período de 8 de octubre a 8 de diciembre de 2008. Ausencias por 34 días que superan el 25 % de las 86 jornadas teóricas. Por el contrario, si el cómputo se efectuara por meses naturales completos no existen datos en las actuaciones para precisar el número de jornadas teóricas, ignorándose por tanto si se supera el porcentaje del 25 % de referencia. Pues bien, la Sala opta por la primera opción, razonando que «el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo [...] Ello determina que la solución que hayamos de adoptar sea la más acorde con esa finalidad. Pues bien, aceptando el criterio de los meses naturales, como ha resuelto la sentencia invocada de contraste, determinados días de falta de asistencia al trabajo pueden quedar fuera del cómputo -como ocurrió en el caso allí enjuiciado- cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían. Tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. Debiendo en consecuencia aceptarse el criterio de la recurrida -cómputo por meses de fecha a fecha que encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del Código civil y es acorde con la finalidad de la norma». Con ello la Sala confirma el criterio de suplicación -cómputo de fecha a fecha--, que a su vez ratifica el cómputo de la empresa, que tomó en consideración el período temporal que corre desde el 18 de junio de 2008, fecha en que se produjo la primera baja, hasta el 27 de junio, espacio en el que el actor faltó 9 días.
Aunque en un principio pudiera apreciarse cierta contradicción entre las resoluciones comparadas, en la medida en que pudiera parecer que la sentencia de referencia apuesta por la tesis que ahora postula la trabajadora, de cómputo de fecha a fecha, lo cierto es que la lectura sosegada de ambas sentencias pone en evidencia que en realidad no media la contradicción alegada, sino que aplican la misma doctrina. En efecto, la sentencia ahora recurrida confirma el criterio de instancia, que en realidad lo que ha hecho es computar los periodos conforme a los criterios de la sentencia de referencia, en el bien entendido que «cuando la norma alude al periodo de referencia de dos meses consecutivos no cabe entender que se esté refiriendo a meses completos sino a un periodo que, de fecha a fecha, comprenda dos meses», y eso es precisamente lo que entiende la Sala -por cierto respecto de una regulación que no es plenamente coincidente con la actual, pero que pudiera considerarse equiparable en este punto concreto-en el caso de referencia. Prueba de ello es que la sentencia de referencia da la razón a la empresa contra el criterio del trabajador.
En otras palabras, no puede en modo alguno sostenerse que la doctrina de la sentencia de referencia dé la razón a la recurrente, pues en ella no se sostiene en ningún momento lo que la parte quiere, que no es otra cosa, que que se parta del día de la primera ausencia -31 de mayo-- y se considere que la última falta -29 de junio-- se enmarca en el periodo de un mes y no de dos como hace la sentencia recurrida. La resolución de referencia nada contiene a este respecto, sino que sostiene que el cómputo de los meses a que se refiere el precepto ha de hacerse de fecha a fecha y no por meses naturales, y esto es precisamente lo que ha hecho la sentencia recurrida, siendo lo que pretende la parte otra cosa diferente. No en vano, los supuestos de hecho no guardan identidad en este punto, ni lo que se resuelve en la sentencia de contraste es lo discutido en la recurrida.
Frente a las señaladas razones de inadmisión la parte recurrente presentó fuera de plazo alegaciones, que, por ende, no pueden ser tomadas en consideración, como se le ha advertido resolviendo su recurso directo de revisión por auto de 7-9-2015.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Francisco José Ruiz Peris, en nombre y representación de Dª Fermina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 8 de enero de 2014, en el recurso de suplicación número 2178/13 , interpuesto por Dª Fermina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Valencia de fecha 12 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 895/12 seguido a instancia de Dª Fermina contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
