STS, 30 de Noviembre de 2015

Por la representación de la Federación Agroalimentaria de CCOO y D. Héctor , D. Inocencio y D. Julián se presentó demanda sobre Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: <<el derecho de los TRADE afiliados a CCOO en la empresa Bimbo que no tienen incorporado en su contrato individual de adhesión la retribución concreta para los servicios especiales prestados según el art. 7.4 del AIP a percibir el importe de 116,73 € diarios más IVA o subsidiariamente se les abone la misma cantidad que se abona a los afiliados de UGT que tampoco tienen la cláusula contractual de adhesión al AIP de 29 de julio de 2011 por importe de 92 € más IVA>>.

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta.

El día 24 de abril de 2014, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Previo rechazo de la cuestión procesal de falta de agotamiento del intento de mediación, desestimamos la demanda de conflicto colectivo presentada por FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE COMISIONES OBRERAS, D. Héctor , D. Inocencio , D. Julián y absolvemos a BIMBO SAU y FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y TRABAJADORES AGRARIOS DE UGT de las pretensiones deducidas en su contra.>>.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º .- El 29-7-2011 Bimbo-Martínez Comercial y Bimbo SAU y los sindicatos UGT, CCOO y AITB logran un acuerdo en ERE que entre otras medidas contiene la previsión de pase a la situación de TRADE de determinados trabajadores que hasta dicha fecha estaban vinculados por una relación laboral.

Entre las condiciones que se les ofrecían figuraba una referida a que en caso de que sea necesario realizar una actividad de transporte y en un día festivo de calendario: la empresa propondrá al TRADE la posibilidad de realización de la misma. La realización será voluntaria, sin día compensatorio y percibirá por ello la cuantía económica que se corresponda por los kilos transportados y repuestos según la tabla euro-kilo y objetivos que le corresponda.

En el caso de realizar esta actividad en día festivo se garantiza por todos los conceptos económicos una cantidad neta de 114 €, pudiendo ser superior en caso de que el volumen de kilos y objetivos logrados en ese día conlleve una mayor cantidad.

Ese mismo día Bimbo-Martínez Comercial y Bimbo SAU suscriben un Acuerdo de Interés profesional con UGT y CCOO cuyo ámbito de aplicación se extiende a todos los transportistas a los que les sea de aplicación en la actualidad o en el futuro la LETA.

En su art. 7.4 se dispuso:

4. - Asimismo, en aquellos casos en los que por necesidades de mercado, organizativas, técnicas o productivas, el transportista autónomo lleve a cabo, de forma voluntaria, la prestación de servicios especiales fuera de los términos referidos en el apartado anterior (ya sea por el. horario exigido por el cliente fuera del normal de entrega de la mercancía y/o por la existencia de circunstancias especiales de festivos), esta actividad extra o especial, será retribuida con adecuación a las condiciones Indicadas al respecto en el capitulo tercero.

   2. .- En dicho capítulo III no se fijó cantidad concreta alguna para remunerar esos servicios especiales, pero esta laguna se solventó fijándose en los contratos individuales de los reconvertidos a TRADE por el ERE una retribución por dichos servicios en cuantía que actualmente es de 116,73 euros.

   3. - El 20-6-2013 Bimbo suscribe con UGT y no así con CCOO que estando presente, niega su firma, un nuevo AIP sobre festivos de aplicación a los trabajadores afiliados al sindicato UGT firmante del presente acuerdo que se adhieran expresamente al mismo.

      En su punto 3 se fijan las razones que justifican el acuerdo alcanzado indicándose:

      La razón del presente acuerdo es como consecuencia de constatar que existen diversas discrepancias y falta de regulación en determinados casos que hacen referencia a:

      1. Retribución del trabajó festivo sin día compensatorio para trabajadores que se regulan por el AIP.

      2. Retribución del trabajo festivo con día compensatorio, tanto para los trabajadores que se regulan por TRADE RL, como los que se regulan por el AIP.

      3. Retribución de los días de actividad cuando el TRADE no realiza el mes completo de actividad, al existir un día de festivo local que se trabaja con descanso compensatorio.

         Se indica además que a efectos de poder aplicar el presente acuerdo será necesario que el TRADE manifieste de forma expresa la adhesión al acuerdo y acredite su afiliación al sindicato UGT, firmante del acuerdo, tal como establece el citado precepto legal.

         Se alcanzan acuerdos sobre las siguientes materias

      1. Trabajo en día festivo sin día compensatorio vara los trabajadores que se regulan Por el AIP (festivos nacionales v de CCAA).

         Estos trabajadores percibirán por cada día festivo que trabajen sin día compensatorio la cantidad de 92 € netos

      2. Trabajos festivo con día compensatorio (festivos locales en los almacenes logísticos)

      3. Situación de festivos locales en la rutas de transporte, cuando no coincida el TRADE haya estado realizando la actividad todos los días del periodo.

   4. - La presente controversia colectiva afecta exclusivamente a TRADES incluidos en el AIP de 29 de julio de 2011 afiliados a CCOO. y que no perciben por no estar incorporado en su contrato individual ni los 116,73 euros más el IVA y que tampoco perciben los 92 euros más IVA que perciben los afiliados de UGT como consecuencia del AIP suscrito en 20-6-2013.

   5. - En el AIP de 29-7-2011 se acuerda en sus arts. 35 a 37 lo siguiente:

      Artículo 35.- Conflictos sometidos a este procedimiento:

      El presente acuerdo regula los procedimientos para la solución de todos los conflictos de naturaleza colectiva surgidos entre BIMBO y el colectivo de transportistas autónomos a que resulte de aplicación el Acuerdo de Interés Profesional del que forma parte este Anexo.

      Artículo 36.- Sistemas y órganos de resolución extrajudicial de conflictos:

      La resolución extrajudicial de conflictos a que se hace referencia en el presente acuerdo se llevará a cabo a, través de un sistema de, Mediación, entendiéndose por tal la intervención de un tercero imparcial, para favorecer la solución de una controversia que afecta a las distintas partes que integran una relación contractual de prestación de servicios.

      En, este sentido BIMBO y los representantes de los sindicatos de los transportistas en la Comisión Seguimiento designarán de común acuerdo, un mediador para aquellos conflictos que pudieran originarse.

      Artículo 37.- Procedimiento para la resolución extrajudicial de conflictos

1. - Para aquellos conflictos que se susciten entre BIMBO y el colectivo de transportistas autónomos que presten servicios en la Empresa, la mediación resultará obligatoria en todos los casos, debiendo preceder necesariamente a la correspondiente acción jurisdiccional.

   6. - El 13-3-2013 la Comisión de Seguimiento del AIP de los transportistas del cliente Bimbo, SAU acuerda por unanimidad, proceder a plantear a la Comisión de Seguimiento del V ASAC que las controversias colectivas que se puedan dar de AIP Bimbo sean sometidas al SIMA, al cual se adquieren de forma voluntaria, estando dispuestas a proceder a firmar el correspondiente acuerdo de adhesión expresa según los requisitos establecidos por el SIMA.

      Tal solicitud recibió la siguiente contestación el 17-6-2013 por parte de CEOE: "En cuanto a aplicación del ASAC a los Acuerdos de Interés Profesional de los TRADE, no vemos que un Acuerdo de eficacia limitada como el de los TRADE de Bimbo se integre en el Sistema del V ASAC, de eficacia general y directa, por la inseguridad jurídica que generaría la administración dentro Sistema ASAC a los destinatarios del Acuerdo de eficacia limitada y la dificultad de gestión, sobre todo, ante la aparición de otros acuerdos de interés profesional. Te adjunto también el informe que hemos realizado sobre el tema".

   7. .- El 17-12-2013 por la Subdirección de Relaciones Laborales del Ministerio de Empleo se remite a CCOO el siguiente oficio:

      En contestación a sus escritos de inicio de conflicto colectivo, presentados en el Registro General de este Ministerio con fecha 13-12-13 y números de entrada 74649, 74654, 74655 y 74657, respectivamente, con petición de acto de conciliación, promovidos por la FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE COMISIONES OBRERAS y D. Héctor , D. Inocencio y D. Julián , todos ellos en su condición de delegados sindicales de TRADE, frente a la empresa BIMBO, S.A.U y FITAG-UGT, por motivos principalmente salariales, en los que señalan su intento de someter dichas controversias a la Fundación' Sima que no los ha tramitado al señalar que el ASAC no afecta a los TRADE y por lo tanto no tiene competencia, se hace constar que en virtud del dicho V Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales de 10 de Febrero de 2012, esta Dirección General de Empleo únicamente tiene competencia en la tramitación de los conflictos colectivos que afectan a empresas públicas o participadas por el Estado, situación en la que no se encuentra BIMBO, S.A.U. por lo que carece de competencia en este caso, devolviéndose la documentación recibida.

   8. .- El 6-3-2014 UGT y CCOO se digirieron a BIMBO interesando el nombramiento de un mediador y realizando sus propuestas al respecto. No consta que esta petición haya sido contestada.

      Se han cumplido las previsiones legales.».

Por la representación de la Federación de Agroalimentaria de Comisiones Obreras, D. Héctor , D. Inocencio y D. Julián , se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formulan los siguientes motivos: Único) Al amparo del art. 207 e) LRJS por infracción del art. 12 de la LOLS , en relación el art. 3.1 del mismo texto legal y en relación con el art. 181.2 de la LRJS

Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 24 de noviembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

Dos son las pretensiones que el Sindicato CC.OO. formulaba en la demanda que dio origen a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 24 de abril de 2.014 que ahora se recurre en casación:

1. - La principal, consiste en que se declare el derecho de los Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes (TRADE) afiliados a CCOO en la empresa Bimbo, que no tienen incorporado en su contrato individual de adhesión la retribución concreta para los servicios especiales prestados según el art. 7.4 del Acuerdo de Interés Profesional (AIP), a percibir el importe de 116,73 € diarios más IVA.

2. - La segunda, de carácter subsidiario, postula el abono de la misma cantidad que se paga a los afiliados de UGT que tampoco tienen la cláusula contractual de adhesión al AIP de 29 de julio de 2011 por importe de 92 € más IVA. En ambos casos, esas pretensiones se basan en una pretendida vulneración de los derechos de libertad sindical, por cuanto que atribuyen en la demanda un trato discriminatorio basado exclusivamente a su afiliación sindical a CCOO.

La sentencia recurrida dio cumplida respuesta a las dos pretensiones -principal y subsidiaria- de la demanda en sentido desestimatorio de ambas, partiendo para ello del relato de hechos probados que se ha consignado en otra parte de esta resolución y que nadie ahora discute, para razonar desde ellos que, en el primer caso, hubiera correspondido al demandante y en aplicación de lo que se dispone en el artículo 181.2 LRJS , ofrecer algún indicio para que pudiera extraerse desde él la posible discriminación que se denuncia en la demanda, y en virtud de lo que pudiera haberse exigido a la demandada la aportación de los elementos acreditativos para poner de manifiesto que el trato diferente tenía una justificación razonable, objetiva y proporcionada, ajena a cualquier discriminación por razón a la pertenencia a un determinado sindicato.

Como se afirma en el Fundamento cuarto de la sentencia recurrida, ello obligaba al demandante al menos a acreditar que los afiliados a CCOO no "tuvieron acceso a firmar dichos contratos o que se les denegó tal posibilidad, máxime cuando su suscripción no sólo dependía de la voluntad del cliente sino de cada uno de los concretos TRADE a título personal".

En cuanto a la segunda pretensión, la sentencia rechaza la aplicación del Acuerdo de Interés Profesional de 20 de junio de 2.013, vinculado a su vez al de 29 de julio de 2.011, desde el momento en que CC.OO. se negó a firmar el segundo AIP, que solo suscribió el sindicato UGT y la empresa, en el que se pactaba el pago de la cantidad de 92 euros por servicios especiales, dentro de lo que conformaba un conjunto de materias que se dejan resueltas en dicho acuerdo como resultado de la transacción global sobre las cuestiones controvertidas que en el mismo se resolvieron paccionadamente. "Dado que CCOO no fue apartada de la suscripción del AIP" -dice literalmente la sentencia recurrida en su Fundamento Sexto- "... sino que convocada a ello voluntariamente lo rechazó y que el resultado alcanzado conllevaba la solución de otros compromisos (siendo esta previsiblemente la razón por la que CCOO no lo firma), lo actuado revela que el citado sindicato adoptó libremente tal medida haciendo uso precisamente de su libertad de acción, lo que de nuevo despeja toda posible sospecha de trato discriminatorio por motivos sindicales.

Aún es más, CCOO lo que pretende para sus afiliados, y dado que no pide incorporarse al AIP, es sencillamente recibir los citados 92 euros, sin asumir el resto de condiciones pactadas en dicho acuerdo, pretensión obviamente abusiva y que no puede esconderse tras la prédica de un trato discriminatorio a todas luces inexistente".

1.- Frente a la referida sentencia se interpone ahora el presente recurso de casación por el sindicato demandante, y lo hace en un único motivo, al amparo de lo previsto en la letra e) del artículo 207 de la LRJS , denunciando la interpretación errónea del artículo 12 de la LOLS , en relación con el art. 3.1 del mismo texto y a su vez en relación con el artículo 181.2 LRJS y con la Doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 74/1998 ).

Para una mejor comprensión y estructura de la respuesta que ha de darse al recurso en esa forma planteado, conviene hacer un poco de historia sobre el origen de las remuneraciones especiales a las que pretende acceder el demandante y delimitar la controversia colectiva -hecho conforme- en el sentido de afirmar que afecta exclusivamente a TRADES incluidos en el AIP de 29 de julio de 2011 afiliados a CCOO. y que no perciben por no estar incorporados en su contrato individual ni los 116,73 euros más el IVA ni los 92 euros más IVA que perciben los afiliados de UGT como consecuencia del AIP suscrito en 20-6-2013.

2. - El origen de la controversia hay que establecerlo en el ERE pactado el 29 de julio de 2.011 entre Bimbo-Martínez Comercial y Bimbo SAU y los sindicatos UGT, CCOO y AITB, que logran un acuerdo en el que, entre otras muchas medidas, se contiene la detallada previsión de las compensaciones que habían de corresponder a los trabajadores sujetos a relación laboral ordinaria que en ese proceso de reestructuración aceptaron voluntariamente el pase voluntario a la condición de TRADE.

   Entre esas condiciones se recogía una específica para el caso de que fuese necesario para esos nuevos TRADES realizar una actividad de transporte y en un día festivo de calendario, supuesto en el que la empresa propondría al TRADE la posibilidad de llevarla a cabo con carácter voluntario, sin día compensatorio y con derecho al percibo de la cuantía económica que se corresponda por los kilos transportados y repuestos según la tabla euro-kilo y objetivos que le corresponda.

   Y además se añadía lo siguiente: " En el caso de realizar esta actividad en día festivo se garantiza por todos los conceptos económicos una cantidad neta de 114 €, pudiendo ser superior en caso de que el volumen de kilos y objetivos logrados en ese día conlleve una mayor cantidad".

   Quedaba entonces perfectamente definido el alcance subjetivo de esas compensaciones, vinculadas exclusivamente o a título personal con aquellos trabajadores que vieron novado su contrato voluntariamente en la forma descrita y en virtud del pacto o acuerdo alcanzado en el ERE.

3. - El mismo día en que se alcanzó aquél Acuerdo en el ERE, se suscribió el AIP de 29 de julio de 2.011, firmado por la empresa y los sindicatos CC.OO. y UGT, en cuyo artículo 7.4 , tal y como se describe en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, se establecía que "... Asimismo, en aquellos casos en los que por necesidades de mercado, organizativas, técnicas o productivas, el transportista autónomo lleve a cabo, de forma voluntaria, la prestación de servicios especiales fuera de los términos referidos en el apartado anterior (ya sea por el horario exigido por el cliente fuera del normal de entrega de la mercancía y/o por la existencia de circunstancias especiales de festivos), esta actividad extra o especial, será retribuida con adecuación a las condiciones Indicadas al respecto en el capítulo tercero".

   Pero con la particularidad de que en ese capítulo III se omitió consignar cantidad alguna para remunerar esos servicios especiales, lo que motivó que ese vacío se resolviese a través de la inclusión en los contratos individuales de los reconvertidos a TRADE por efecto del pacto pues cerró el ERE una retribución por dichos servicios en cuantía que actualmente es de 116,73 euros, sin que en absoluto conste que se impidiese a ningún afiliado a CC.OO. acogerse a esas condiciones en sus contratos individuales, sino que, por el contrario, las mismas se aplicaron como condición personal a todos y cada uno de los que componían ese colectivo de afectados, con independencia de su afiliación sindical.

   Por eso acertadamente afirma la sentencia recurrida y nosotros ahora lo ratificamos, que no se produjo vulneración alguna de los derechos de libertad sindical en ese proceso ni por ello infracción alguna de los artículos 12 y 3.1 de la LOLS , sino estricta y objetiva aplicación de lo acordado.

1.- El segundo Acuerdo de Interés Profesional se suscribió el 20 de junio de 2.013 entre Bimbo y UGT; CCOO asistió a las reuniones y deliberaciones pero al final se negó a firmar ese nuevo Acuerdo, cuya justificación se contiene el punto 3, de la siguiente forma:

"La razón del presente acuerdo es como consecuencia de constatar que existen diversas discrepancias y falta de regulación en determinados casos que hacen referencia a:

1. Retribución del trabajo festivo sin día compensatorio para trabajadores que se regulan por el AIP.

2. Retribución del trabajo festivo con día compensatorio, tanto para los trabajadores que se regulan por TRADE RL, como los que se regulan por el AIP.

3. Retribución de los días de actividad cuando el TRADE no realiza el mes completo de actividad, al existir un día de festivo local que se trabaja con descanso compensatorio.".

En el propio Acuerdo se indica que a efectos de poder aplicar su contenido sería necesario que el TRADE manifestase de forma expresa la adhesión al mismo y acredite su afiliación al sindicato UGT, firmante del acuerdo.

Y después se alcanzan acuerdos sobre las siguientes materias: a) Trabajo en día festivo sin día compensatorio vara los trabajadores que se regulan Por el AIP (festivos nacionales v de CCAA).Estos trabajadores percibirán por cada día festivo que trabajen sin día compensatorio la cantidad de 92 € netos; b) Trabajos festivo con día compensatorio (festivos locales en los almacenes logísticos); c) Situación de festivos locales en la rutas de transporte, cuando no coincida el TRADE haya estado realizando la actividad todos los días del periodo.

2. - Pretende entonces el demandante, como antes se dijo, que, en primer lugar se le aplique a sus afiliados -aunque no hubiesen sido afectados por la transformación de sus contratos en TRADES a causa del ERE-- la cantidad de 116,73 euros que se fijan en aquél Acuerdo y que se incorporó a los contratos individuales de los afectados, pero no a quienes entraron después de aquél pacto como TRADES y a quienes sí se aplica el AIP de 29 de julio de 2.011, pero que no contiene cantidad específica alguna por aquellos servicios especiales.

   Esa laguna retributiva se colmó con el segundo AIP de 20 de junio de 2.013, en el que ya se contempla la cantidad de 92 euros más IVA para la compensación de tales servicios, pero con la particularidad de que éste texto pactado únicamente se firmó por el sindicato UGT, rehusando hacerlo CC.OO.

3. - De ello se desprende que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, por un lado no cabe aplicar la cantidad pedida con carácter principal de 116,73 euros para cada trabajador autónomo dependiente afiliado al demandante, precisamente porque no hubo discriminación a trato diferente injustificado en la manera en la que se llevó a efecto, tal y como se ha explicado. Por el contrario, resulta proporcionado y objetivamente explicado el que esa cantidad se adjudicara a quienes vieron transformados sus contratos iniciales en virtud del ERE, con independencia de su afiliación, pero no a los que ingresaron después, cuya regulación se contiene en el AIP de 29 de julio de 2.011, que ninguna cantidad establece para ello, hasta que se subsana esa deficiencia en el AIP de 20 de junio de 2.013, que la empresa aplica exclusivamente a los afiliados al sindicato firmante UGT, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , porque ese fue el único sindicato firmante del Acuerdo.

   El referido precepto establece lo siguiente:

   "1. Los acuerdos de interés profesional previstos en el apartado 2 del artículo 3 de la presente Ley, concertados entre las asociaciones o sindicatos que representen a los trabajadores autónomos económicamente dependientes y las empresas para las que ejecuten su actividad podrán establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar de ejecución de dicha actividad, así como otras condiciones generales de contratación. En todo caso, los acuerdos de interés profesional observarán los límites y condiciones establecidos en la legislación de defensa de la competencia.

2. Los acuerdos de interés profesional deberán concertarse por escrito.

3. Se entenderán nulas y sin efectos las cláusulas de los acuerdos de interés profesional contrarias a disposiciones legales de derecho necesario.

4. Los acuerdos de interés profesional se pactarán al amparo de las disposiciones del Código Civil. La eficacia personal de dichos acuerdos se limitará a las partes firmantes y, en su caso, a los afiliados a las asociaciones de autónomos o sindicatos firmantes que hayan prestado expresamente su consentimiento para ello".

   De esa regulación legal se infiere que, tal y como acertadamente razona la sentencia recurrida, los AIP se regulan por las disposiciones del Código Civil, artículo 1254 y siguientes , de manera que carece de base legal alguna el pretender de manera subsidiaria que se abone a los representados del sindicato CC.OO. que no suscribió ese pacto, aunque participó en las deliberaciones previas y puso de manifiesto por escrito al final de las mismas sus discrepancias, la cantidad allí prevista de 92 euros más IVA, cuando, además y de forma totalmente injustificable, pretende aislar ese derecho de contenido económico como aplicable, eludiendo el resto de los compromisos que se contienen para ambas partes en el referido AIP, cuya íntegra aplicación en ningún caso se solicitó por el demandante.

De todo lo que se ha razonado hasta ahora se infiere con claridad que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de casación planteado ha de desestimarse por cuanto que la sentencia recurrida no incurrió en ninguna de las infracciones que en aquél se denuncian, lo que determina que hayamos de confirmar la misma en todos sus pronunciamientos, sin que, de conformidad con lo que previene el artículo 235.2 LRJS , proceda la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.