STS, 10 de Noviembre de 2015

El Sindicato Andaluz de conductores (S.A.C.), formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, sobre impugnación de convenio colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la aplicación retroactiva de la bajada en las cuantías del salario base (artículo 6), quebranto de moneda (artículo 13), pagas extraordinarias (artículos 8 y 9), horas extraordinarias y de presencia (anexos 5 y 6) y dietas por servicio discrecional ( artículo 14) para el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 hasta el 30 de junio de 2013, lo que supone la declaración de nulidad de la tabla salarial contenida en el anexo 1 de dicho Convenio Colectivo , con respecto al aludido periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 hasta el 30 de junio de 2013, la nulidad de la tabla que fija los importes de las horas extraordinarias y horas de presencia contenida en el anexo 5 del aludido convenio Colectivo para el aludido periodo de tiempo (1/1/2012 AL 30/6/2013) y la nulidad del inciso "desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de julio de 2013" contenido en los artículos 13 y 14 de dicho convenio, en el sentido de que con dicho inciso sólo se pueden fijar los importes del quebranto de moneda y de la dieta por servicio discrecional, que en dichos artículos ahí se indican para ese periodo comprendido entre el 1/1/2012 hasta el 31/7/2013, para el periodo comprendido "desde el 1 de julio de 2013 hasta el 31 de julio de 2013", nulidades éstas que suponen el derecho de los trabajadores de la empresa Transportes Generales Comes S.A. a percibir tales conceptos salariales y extrasalariales en las cuantías fijadas para el año 2011 por el anterior Convenio de empresa (2007-2011), por los meses trabajadores entre el 1 de enero de 2012 al 30 de junio de 2013. Asimismo se solicita que la sentencia que se dicte declarare la nulidad del segundo párrafo de la Disposición Adicional Quinta y la nulidad del último párrafo de la Disposición Adicional Tercera, ambos del Convenio Colectivo de la empresa Transportes Generales Comes, S.A. para los años 2012 y 2013, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración con los efectos legales que correspondan.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas propuestas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 27 de febrero de 2014, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla , cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Que debemos de desestimar y desestimamos las excepciones de falta de acción e inadecuación del procedimiento para conocer de la demanda interpuesta por la representación legal del SINDICATO ANDALUZ DE CONDUCTORES contra la empresa TRANSPORTES GENERALES COMES SA, COMITÉ INTERCENTROS de los trabajadores de dicha empresa, CENTRAL SINDICAL COMISIONES OBRERAS, UNION GENERAL DE TRABAJADORES Y MINISTERIO FISCAL.

Que debemos de estimar y estimamos la misma demanda interpuesta por la representación legal del SINDICATO ANDALUZ DE CONDUCTORES contra la empresa TRANSPORTES GENERALES COMES SA, COMITÉ INTERCENTROS de los trabajadores de dicha empresa, CENTRAL SINDICAL COMISIONES OBRERAS, UNION GENERAL DE TRABAJADORES Y MINISTERIO FISCAL, en relación a la petición de nulidad de determinados artículos del C. Colectivo de la empresa, declarando la nulidad de la aplicación retroactiva de la bajada en las cuantías del salario base (artículo 6), quebranto de moneda (artículo 13), pagas extraordinarias (artículos 8 y 9), horas extraordinarias y de presencia (anexos 5 y 6) y dietas por servicio discrecional ( artículo 14) para el periodo comprendido entre el 1 de Enero de 2012 hasta el 30 de Junio de 2013, lo que supone la declaración de nulidad de la tabla salarial contenida en el anexo 1 de dicho Convenio Colectivo , con respecto al aludido periodo comprendido entre el 1 de Enero de 2012 hasta el 30 de Junio de 2013, la nulidad de la tabla que fija los importes de las horas extraordinarias y horas de presencia contenida en el anexo 5 del aludido Convenio Colectivo para el aludido periodo de tiempo (1/1/2012 al 30/6/2013) y la nulidad del inciso "desde el 1 de Enero de 2012 hasta el 31 de Julio de 2013" contenido en los artículos 13 y 14 de dicho Convenio, en el sentido de que con dicho inciso sólo se pueden fijar los importes del quebranto de moneda y de la dieta por servicio discrecional, que en dichos artículos ahí se indican para ese periodo comprendido entre el 1/1/12 hasta el 31/7/2013 para el periodo comprendido "desde el 1 de Julio de 2013 hasta el 31 de Julio de 2013", nulidades éstas que suponen el derecho de los trabajadores de la Empresa TRANSPORTES GENERALES COMES S.A. a percibir tales conceptos salariales y extrasalariales en las cuantías fijadas para el año 2011 por el anterior Convenio de empresa (2007-2011), por los meses trabajados entre el 1 de Enero de 2012 al 30 de Junio de 2013.

Que debemos de estimar y estimamos la misma demanda interpuesta por la representación legal del SINDICATO ANDALUZ DE CONDUCTORES contra la empresa TRANSPORTES GENERALES COMES SA, COMITÉ INTERCENTROS de los trabajadores de dicha empresa, CENTRAL SINDICAL COMISIONES OBRERAS, UNION GENERAL DE TRABAJADORES Y MINISTERIO FISCAL, en relación a la petición de nulidad del segundo párrafo de la Disposición Adicional Quinta, insertado bajo la rubrica general de Pacto por la estabilidad en el empleo, párrafo del siguiente contenido "Como contraprestación de este pacto de estabilidad en el empleo, la parte social considera cumplida y sin efecto la obligación derivada del art. 29 del Convenio Colectivo anterior de transformar en indefinidos 6 contratos temporales en el año 2009, 6 en el año 2010 y 5 en el año 2011, respectivamente", declarando en consecuencia la nulidad de dicho párrafo que por tanto queda sin efecto.

Que debemos de desestimar y desestimamos la misma demanda interpuesta por la representación legal del SINDICATO ANDALUZ DE CONDUCTORES contra la empresa TRANSPORTES GENERALES COMES SA, COMITÉ INTERCENTROS de los trabajadores de dicha empresa, CENTRAL SINDICAL COMISIONES OBRERAS, UNION GENERAL DE TRABAJADORES Y MINISTERIO FISCAL, en relación a la petición de nulidad del segundo párrafo de la Disposición Adicional Tercera que dice: El abono efectivo de los incrementos y atrasos correspondientes se abonarán en los términos pactados, a excepción de aquellos trabajadores que los tengan reconocidos por resolución judicial firme a título individual, salvo acuerdo de las partes".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- En B.O.J.A de 4/7/2008, se publico el C. Colectivo de la empresa TRNASPORTES GENERALES COMES SA, con vigencia, según su artículo 2, para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011. Dicho artículo 2, además disponía lo siguiente: Quedará prorrogado tácita y automáticamente de año en año si no es denunciado por cualquiera de las partes con tres meses de antelación como mínimo a la fecha que finaliza su vigencia (31 de diciembre de 2011), por escrito de una de las partes a la otra y a la Autoridad Laboral. En el caso de que no se denuncie por ninguna de las partes se entiende prorrogado con el incremento del IPC real en todos los conceptos económicos, para cada año. Una vez denunciado el Convenio se prorrogará en todos sus términos hasta tanto se formalice por ambas partes un nuevo Convenio. Las tablas salariales, venían recogidas en los correspondientes Anexos.

SEGUNDO.- Suscrito nuevo C. Colectivo por la representación de la empresa antes aludida y la de los trabajadores con fecha 4 de julio de 2013, se publico en el B.O.J.A de 17/9/2013 y en relación a la vigencia su artículo 2, dispone lo siguiente: El presente Convenio tendrá una vigencia de dos años, es decir, para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013. Su entrada en vigor se producirá desde el mismo día de su suscripción , sin perjuicio de su remisión a la Autoridad Laboral competente a los efectos legales oportunos. Quedará prorrogado tácita y automáticamente de año en año si no es denunciado por cualquiera de las partes con tres meses de antelación como mínimo a la fecha que finaliza su vigencia (31 de diciembre de 2013), por escrito de una de las partes a la otra y a la Autoridad Laboral.

El meritado C. Colectivo, establece una bajada en las cuantías a percibir por los trabajadores del salario base (artículo 6 por remisión a los anexos I y II); pagas extraordinarias, (artículo 8 y 9 por remisión a los anexos V y VI); quebranto de moneda (artículo 13), horas extraordinarias y de presencia (Anexos 5 y 6) y dietas por servicio discrecional, (artículo 14), respecto de las fijadas en el anterior C. Colectivo, para el periodo que va de 1/1/2012 a 31/7/2013. A partir de 1/8/2013, se fijan las cuantías de los conceptos salariales y extrasalariales en cantidad equivalente a las fijadas en las tablas salariales del año 2011.

TERCERO.- La Disposición Adicional quinta del C. Colectivo del que venimos hablando establece lo siguiente bajo la rubrica general de: Pacto de estabilidad en el empleo.

Las partes acuerdan, a partir de la firma de este Convenio y hasta el 31 de diciembre de 2013, un pacto de estabilidad en el empleo, por el cual la empresa se compromete a no extinguir contratos de trabajo indefinido por causas objetivas, salvo que variasen las condiciones de los conciertos actuales y que fuesen en detrimento de la empresa. Como contraprestación de este pacto de estabilidad en el empleo, la parte social considera cumplida y sin efecto la obligación derivada del art. 29 del Convenio Colectivo anterior de transformar en indefinidos 6 contratos temporales en el año 2009, 6 en el año 2010 y 5 en el año 2011, respectivamente.

Por sentencia de la sala de lo social de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 7/7/2011 confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9/10/2012 , se estimó la demanda de Conflicto Colectivo formulada por el sindicato que aquí es actor, declarando el derecho de los trabajadores de la empresa demandada ligados a la misma por contratos de duración determinada a que por parte de dicha empresa se proceda a la conversión en indefinidos de 12 de dichos contratos temporales en los términos del artículo 29 del C. Colectivo de aplicación.

Dicha sentencia se refería al artículo 29 del C. Colectivo referenciado en el ordinal primero de esta resolución y a los años 2009 y 2010.

El mismo fallo, se contiene en la sentencia de la misma Sala y Tribunal de fecha 31/10/2012, sentencia que es firme, con relación a la conversión en el año 2012, de cinco contratos temporales en indefinidos.

CUARTO.- La Disposición Adicional tercera del C. Colectivo, contiene la siguiente literalidad: La empresa abonará los incrementos pendientes del año 2011, así como los atrasos generados desde el 1 de enero de 2012, a la fecha de la firma del convenio de la forma siguiente:

1. El 50% en el plazo máximo de un mes a contar desde la fecha de la firma del convenio colectivo.

2. El restante 50% se hará efectivo antes del 31 de diciembre de 2013. El abono efectivo de los incrementos y atrasos correspondientes se abonarán en los términos pactados, a excepción de aquellos trabajadores que los tengan reconocidos por resolución judicial firme a título individual, salvo acuerdo de las partes.

Existen pendientes varias demandas formuladas por trabajadores de la empresa reclamando subidas salariales, habiéndose dictado algunas sentencias que son firmes.

QUINTO.- Por el Sindicato Andaluz de Conductores, se instó, mediante escrito de 26/8/2013, la intervención de la Comisión Mixta Paritaria de Interpretación y Vigilancia del C. Colectivo de la empresa demandada, en los términos previstos en el artículo 32 del meritado Convenio. La petición concreta era del mismo tenor literal del suplico de la demanda que da origen a estas actuaciones.

La Comisión se reunió en fecha 15/10/2013, tratando varias cuestiones y al respecto de la petición del Sindicato actor, terminó con acuerdo desestimando la petición del meritado Sindicato, entendiendo que "el C. Colectivo cumple estrictamente con la legalidad y con la voluntad de las partes negociadoras del mismo".

SEXTO.- El suplico de la demanda que da origen a estas actuaciones, se solicita sentencia por la que estimando la demanda "se declare la nulidad de la aplicación retroactiva de la bajada en las cuantías del salario base (artículo 6), quebranto de moneda (artículo 13), pagas extraordinarias (artículos 8 y 9), horas extraordinarias y de presencia (anexos 5 y 6) y dietas por servicio discrecional ( artículo 14) para el periodo comprendido entre el 1 de Enero de 2012 hasta el 30 de Junio de 2013, lo que supone la declaración de nulidad de la tabla salarial contenida en el anexo 1 de dicho Convenio Colectivo , con respecto al aludido periodo comprendido entre el 1 de Enero de 2012 hasta el 30 de Junio de 2013, la nulidad de la tabla que fija los importes de las horas extraordinarias y horas de presencia contenida en el anexo 5 del aludido Convenio Colectivo para el aludido periodo de tiempo (1/1/2012 al 30/6/2013) y la nulidad del inciso "desde el 1 de Enero de 2012 hasta el 31 de Julio de 2013" contenido en los artículos 13 y 14 de dicho Convenio, en el sentido de que con dicho inciso sólo se pueden fijar los importes del quebranto de moneda y de la dieta por servicio discrecional, que en dichos artículos ahí se indican para ese periodo comprendido entre el 1/1/12 hasta el 31/7/2013 para el periodo comprendido "desde el 1 de Julio de 2013 hasta el 31 de Julio de 2013", nulidades éstas que suponen el derecho de los trabajadores de la Empresa TRANSPORTES GENERALES COMES S.A. a percibir tales conceptos salariales y extrasalariales en las cuantías fijadas para el año 2011 por el anterior Convenio de empresa (2007-2011), por los meses trabajados entre el 1 de Enero de 2012 al 30 de Junio de 2013. Asimismo se solicita se declare la nulidad del segundo párrafo de la Disposición Adicional Quinta y la nulidad del último párrafo de la Disposición Adicional Tercera, ambos del Convenio Colectivo de la Empresa TRANSPORTES GENERALES COMES S .A. para los años 2012 y 2013 condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales que correspondan".

En el recurso de casación formalizado por la empresa Transportes Generales Comes S.A., se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de modificar la redacción del hecho probado quinto, mediante la adición de dos nuevos párrafos. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de adicionar un nuevo hecho probado al relato fáctico. TERCERO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de adicionar un nuevo hecho probado al relato fáctico. CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los arts. 163 y siguientes de la LRJS en concepto de aplicación indebida y violación por no aplicación del art. 153 de la misma norma procesal. QUINTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del art. 85.3.e) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 17.2 y 165.1.a) de la LRJS , en conexión con el art. 31 del convenio colectivo de empresa. SEXTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del art. 6 en relación con los anexos I y II, arts. 8 y 9 en relación con los anexos V y VI, art. 13, anexos V y VI en relación con las horas extraordinarias y de presencia y art. 14, en relación con el periodo de vigencia 1 de enero de 2012 a 30 de junio de 2013, y disposición adicional quinta párrafo segundo del convenio colectivo, todos ellos puestos en relación con los arts. 85.1 párrafo 2 º, 85.2 , 86.1 , 86.4 y 89.1 párrafo 3º todos ellos del Estatuto de los Trabajadores y con el art. 37 de la Constitución Española .

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que interesa la desestimación del recurso.

En Providencia de fecha 30 de septiembre de 2015, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 3 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

El recurso de casación sometido a la consideración de la Sala se dirige contra la sentencia del TSJA de 27 de febrero de 2014 que resuelve una demanda sindical de impugnación de convenio colectivo de empresa. El anterior convenio tenía vigencia entre el 1/1/07 y el 31/12/11 estableciendo su art 2 que quedaría prorrogado automáticamente de año en año si no era denunciado por cualquiera de las partes con tres meses de antelación. El actual es suscrito el 4/7/13 y se publica el 17/9/13, con vigencia de dos años desde el 1/1/12, previendo su art 2 que entre en vigor desde el mismo día de la suscripción (4/7/12). Establece una bajada o reducción de las cuantías del salario base (art 6), pagas extras (arts 8 y 9), quebranto de moneda (13), horas extras y de presencia (anexos 5 y 6) y dietas por servicio discrecional (art 14) para el período comprendido entre el 1/1/12 y el 31/7/13, fijándose a partir del 1/8/13 las cuantías en cantidad equivalente a las de las tablas de 2011. El sindicato demandante pidió a la Comisión Paritaria Mixta lo que después ha constituído el suplico de su demanda (nulidad de las reducciones de los conceptos económicos mencionados y de las tablas que los contienen volviendo a las cuantías del anterior convenio por el período 1/1/12 a 30/6/13, y nulidad para los años 2012 y 2013 del segundo párrafo de la Disposición Adicional Quinta y último párrafo de la Disposición Adicional Tercera del nuevo convenio), contestando ésta, tras reunirse, que el convenio era acorde con la voluntad de las partes y que procedía desestimar dicha petición.

La sentencia de instancia estima la demanda excepto en lo relativo a la petición de nulidad del segundo párrafo de la Disposición Adicional Tercera del convenio, recurriendo en casación la empresa (TGC SA) con seis motivos, tres fácticos y tres de infracción jurídica, alegando las excepciones de falta de acción y de inadecuación de procedimiento que ya fueron desestimadas por la Sala de instancia. Impugna el sindicato (SAC).

El Mº Fiscal considera improcedente el recurso.

El primero de los antedichos motivos, amparado, como los dos siguientes, en el apartado d) del art 207 de la LRJS , propone la adición de dos nuevos párrafos al hecho quinto del relato de la sentencia recurrida, donde se diga, en resumen y sustancia, a), que el 27 de agosto de 2013 el sindicato demandante instó la intervención de la comisión mixta paritaria de interpretación y vigilancia del convenio acompañando un poder general para pleitos en el que no consta facultad para solicitar dicha intervención, y, b), que el art 31 del convenio colectivo aplicable regula las normas de funcionamiento y alcance de los acuerdos logrados en el seno de la comisión mixta paritaria mencionada en los términos que se contienen en el mismo al que hace remisión, transcribiendo lo referente al caso de no llegarse a un acuerdo entre los miembros de dicha comisión que se notificará a los interesados con copia del acta con el fin de que puedan iniciar el proceso judicial correspondiente. Cita a tal efecto la documental de los folios 128-141 de los autos -que dice constituyen su propia prueba unida erróneamente al ramo de la contraria- y el folio 194.

El motivo no puede prosperar por irrelevante y porque sobre haberse recogido en el hecho quinto de la sentencia recurrida al menos parte de lo que se solicita en relación con el primero de los extremos postulados, precisando, además, que la Comisión Paritaria se reunió el 15/10/2013 tratando varias cuestiones "y al respecto de la petición del sindicato actor terminó con acuerdo desestimando la petición del meritado sindicato", lo que no se ha combatido y tiene la repercusión que más adelante se explica, no puede introducirse ningún hecho negativo ni ningún concepto o extremo jurídico o valorativo como los que se sugieren con la frase "no consta facultad del proponente de la reunión o capacidad legal para instar la intervención", careciendo, por otra parte, de la proyección que se pretende, como más adelante se verá al examinar el correspondiente motivo de infracción jurídica, no haciéndose precisa ni resultar adecuada, en fin, la transcripción de precepto alguno en la relación fáctica, que no es lugar para ello al no tratarse de un hecho propiamente dicho, bastando la sola cita y su correspondiente comentario en sede de motivación jurídica para fundamentar la pretensión que se intente sostener con base en el mismo.

Con el segundo motivo se solicita la inclusión de un nuevo hecho en la declaración fáctica de la sentencia de instancia con apoyo en la documental de los folios 143 a 182, ambos inclusive, donde se relacionen las sucesivas actas del proceso negociador del convenio colectivo y las propuestas efectuadas a la mesa negociadora desde el mes de enero de 2013 por la parte social (seis en total), lo que también carece de la trascendencia necesaria, tal y como indica el Mº Fiscal en su informe y no sólo porque, como dice éste, la sentencia resuelve sobre la nulidad de determinados preceptos del convenio colectivo y no sobre las vicisitudes acaecidas en el proceso de negociación sino que si lo que se pretende con tal motivo es dar soporte a la tesis de que fue la parte social de la comisión la que "efectuó las propuestas que finalmente con pequeños matices fraguaron en la regulación salarial pactada", tendría que precisarse y acreditarse de antemano que de ella formaba parte el sindicato accionante y que éste suscribió finalmente el convenio colectivo resultante, nada de lo cual forma parte de la extensa propuesta de redacción, de manera que cobra visos de realidad lo que expresa dicho sindicato en su escrito de impugnación cuando sostiene que se confunde el hecho de que haya miembros de la representación legal de los trabajadores elegidos por las listas presentadas por cada sindicato con éstos, cuando tales representantes legales de los trabajadores pueden ser elegidos por estar incluídos en tales listas y no ser afiliados a organización sindical alguna o incluso que siéndolo en el momento de su elección como miembro de un comité de empresa o delegado de personal pueda dejar de serlo durante su mandato...", añadiendo, como colofón, que "ni el sindicato actor ni aquellos representantes legales de los trabajadores elegidos por las listas electorales presentadas por el mismo suscribieron el convenio colectivo impugnado", lo que ha de considerarse sostenible y oponible con eficacia a la propuesta efectuada mientras no se sostenga expresamente y se demuestre lo contrario.

El tercer motivo pretende también una adición fáctica, a modo de nuevo hecho independiente, que diga con base en los folios 350 y 440 de los autos que el 13 de junio de 2013 el comité de empresa convocó asamblea de trabajadores tanto en el centro de trabajo de Cádiz como en el de Campo de Gibraltar para aprobar la propuesta de convenio, que se logró en ambos casos con acuerdo de la mayoría de los asistentes. Tampoco ello añade ni quita nada a la cuestión litigiosa en los términos en que está formulada la propuesta, donde nada se razona acerca del auténtico núcleo dialéctico que la pueda justificar, al limitarse a expresar lo evidente reiterando la propuesta misma, esto es, que la parte social elevó el resultado de la última reunión a la asamblea de trabajadores, la cual, "a través de las reuniones convocadas y tras las oportunas deliberaciones dieron su respaldo definitivo y legitimaron la negociación del convenio llevada a cabo por sus representantes legales en la mesa negociadora", con olvido, en todo caso, de que tal respaldo, según la propia propuesta, fue mayoritario pero no unánime y ni se dice siquiera en ella, para precisarlo debidamente en el relato, qué número o clase de mayoría se obtuvo y otro tanto respecto de la oposición o no conformidad de donde pudiera surgir la acción ejercitada, con todo lo que de ello se sigue al abordar los motivos de correspondencia de infracción jurídica.

En consecuencia, tampoco éste merece favorable acogida.

El cuarto, que se asienta procesalmente, al igual que los dos restantes, en el apartado e) del mismo precepto y norma que los precedentes, señala la vulneración de los arts 163 y ss de la LRJS y la del art 153 de esta última, reproduciendo la excepción de inadecuación de procedimiento que fue rechazada por la sentencia recurrida. Alega en tal sentido la empresa demandada que el referido art 153 "claramente establece que se tramitarán por ese específico proceso las demandas que afecten a los intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación, entre otras, de un convenio colectivo cualquiera que sea su eficacia". Previamente, no obstante, reconoce que "sin perjuicio de que la acción de impugnación se encauce por el proceso de conflicto colectivo, estamos ante dos acciones claramente diferenciadas en su contenido y alcance" y es evidente que a partir de esta conclusión, resulta plausible el argumento de la sentencia de instancia dado en su tercer fundamento de derecho al señalar que "lo realmente cuestionado es si puede o no la empresa aplicar tablas salariales, impuestas por nuevo convenio colectivo, que impliquen merma retributiva por trabajos realizados al amparo del anterior convenio que se encontraba vigente por ultractividad, y siendo ello en definitiva lo que la actora pretende discutir en el proceso que ahora nos ocupa, no puede aceptarse la excepción de inadecuación de procedimiento", conclusión que igualmente hace suya el Mº Fiscal en su informe, siendo de destacar al respecto que como sostiene dicho Ministerio Público en el evacuado ante la Sala de instancia, la base de la que debe partirse para determinar el cauce procesal es fijar la pretensión ejercitada y puesto que lo que se pretende es la nulidad de determinados preceptos convencionales y no una interpretación armonizadora o de adecuación propia de un procedimiento de conflicto sino la invalidación, mediante su impugnación, de una/s regla/s convencionales, ha de considerarse correcto el procedimiento seguido conforme a la propia jurisprudencia de esta Sala, de la que es manifestación, entre otras, nuestra sentencia de 15 de junio de 2008 y las que en ella se citan, donde se distingue entre proceso de impugnación para alcanzar una interpretación armonizadora o de adecuación (conflicto colectivo), de un proceso de impugnación directa de un convenio (como es el caso) en que "son de aplicación las disposiciones especiales del art. 163 LPL " (actualmente LRJS) de impugnación de convenios, por todo lo cual y como se anticipaba, tampoco este motivo es atendible.

El quinto aduce interpretación errónea de los arts 85.3 e) del ET en relación con los arts 17.2 y 165.1.a) de la LRJS y todos ellos con el art 31 del convenio colectivo de empresa, reexcepcionando la falta de acción por entender que el apoderado que instó la intervención de la comisión partidaria en su momento carecía de facultades al respecto ya que ostentaba un poder general para pleitos "de los comunes al uso en la práctica profesional pero no contiene ninguna referencia expresa o tácita a la intervención ante órganos de naturaleza privada como es ese órgano de interpretación del convenio colectivo regulado en el art 31 del texto articulado".

De nuevo se evidencia la inutilidad del debate, donde la parte recurrente olvida, en primer lugar, que lo puesto de manifiesto por la misma se produjo, según su propia referencia, en fase preprocesal, por lo que no puede servir de base para sustentar una excepción procesal; en segundo lugar, que no hay constancia alguna de que esa circunstancia fuese puesta de manifiesto entonces por la propia empresa, dando, pues, por buena la representatividad; en tercero, que el sindicato demandante no ha negado en ningún momento esta última a quien decía actuar en su nombre, siendo posible, en todo caso, la gestión de negocios ajenos ex art 1888 y ss del CC , y, en cuarto y último lugar, que la comisión tampoco se cuestionó nada al respecto y por el contrario, se constituyó y resolvió sobre el tema de fondo así planteado, siendo ahora el propio sindicato quien acciona.

No cabe, en fin, tratar de introducir un tanto subrepticiamente y con carácter tácitamente subsidiario una falta de legitimación activa que no se dice que haya sido alegada en la instancia y sobre la cual nada se plantea la sentencia recurrida, siendo atendible el razonamiento del Mº Fiscal al respecto cuando dice que "el hecho de que la Comisión Paritaria acordara que "el convenio cumple estrictamente con la legalidad" no es un elemento excluyente del derecho de acción, porque el sindicato demandante ya se opuso a esa declaración de manera expresa y por lo tanto cuenta con toda la legitimación para ejercer las acciones ante la jurisdicción social en defensa de sus intereses, en este caso la nulidad de algunos preceptos del convenio con los que nunca estuvo de acuerdo".

El sexto y último motivo, en fin, estima que se vulnera el art 6 del convenio colectivo en relación con sus anexos I y II, arts 8 y 9 en relación con los anexos V y VI, 13, anexos V y VI y art 14 y disposición adicional quinta, párrafo segundo, del mismo convenio, todos ellos en relación, a su vez, con los arts 85.1.2 º, 85.2 , 86.1 y 4 y 89.1 del ET y con el art 37 de la Constitución Española , aludiendo a una "interpretación conjunta y sistemática" de tales preceptos. La idea en torno a la cual gira su alegato es la de que "la regla de la retroactividad debe ser aplicable a todo lo pactado" en alusión al período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 30 de junio de 2013 en que estaba vigente el anterior convenio por ultractividad, por autorizarlo así tanto el principio de autonomía negocial como el art 2.3 del CC .

Dicha tesis no es atendible, pues como señala la sentencia recurrida en su tercer fundamento de derecho, "aun sin negar la posibilidad de que en virtud de la autonomía de los negociadores del convenio éstos puedan establecer los pactos que tengan por conveniente, incluso el de vigencia del propio convenio para lo que les faculta expresamente el art 86.1 del ET , tratándose en este caso de situaciones agotadas porque los servicios se prestaron íntegramente al amparo de la norma antigua que determinaba los salarios devengados, no puede sostenerse la vigencia aplicativa del convenio posterior perjudicial al que se refiere la impugnación aceptándose una retroactividad de las normas paccionadas de grado máximo o absoluta, porque ello sería contrario al art 9.3 de la Constitución al incidir sobre situaciones consagradas y derechos ya nacidos y no sobre derechos en curso de adquisición o su proyección de futuro".

En este sentido tenemos declarado en nuestras sentencias de 7 de julio de 2015 (rc 206/2014 ), 16 de septiembre de 2015 (rc 110/2014 ) y 13 de octubre de 2015 (rc 222/2014 ), que "el convenio colectivo regula las condiciones del trabajo que se va a realizar, el futuro, pero no los derechos ya nacidos y consumados por pertenecer ya al patrimonio del trabajador . Cierto que el convenio colectivo puede disponer de los derechos de los trabajadores reconocidos en un convenio colectivo anterior ( art. 82-3 del E.T ., en relación con el 86-4 del mismo texto), pero tal disposición no le faculta a disponer de los derechos que ya se han materializado y han ingresado en el patrimonio del trabajador ", de manera que tal y como propone el Mº Fiscal, este motivo también ha de decaer porque, como dice, "no puede aceptarse una aplicación retroactiva y perjudicial del nuevo convenio a servicios prestados por los trabajadores que estaban devengando un salario por ello", solución negativa que es extrapolable a la aplicación de la disposición quinta, párrafo segundo, del mismo convenio (" como contraprestación de este pacto de estabilidad en el empleo, la parte social considera cumplida y sin efecto la obligación derivada del art. 29 del Convenio Colectivo anterior de transformar en indefinidos 6 contratos temporales en el año 2009, 6 en el año 2010 y 5 en el año 2011, respectivamente ") a que se hace referencia, sin mayores precisiones ad hoc , en el penúltimo párrafo del motivo, por lo que no se desvirtúa lo razonado al respecto en el quinto fundamento de derecho de la sentencia de instancia, que se da por reproducido.

Congruentemente con cuanto se viene de expresar, el motivo no puede aceptarse, lo que determina finalmente la desestimación del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.