ATS, 26 de Noviembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 15/2015, dimanante de Diligencias Previas 772/2013 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cádiz, se dictó sentencia de fecha 15 de junio de 2015 , en la que se absolvió "a Juan y a Rosendo , de toda responsabilidad criminal por el delito de estafa por el que venían acusados con reserva de acciones civiles a los perjudicados y con declaración de costas procesales de oficio." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por PRELEC PUERTO REAL S.L., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucía Agulla Lanza.

La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación de los arts. 248 y 250.6 del CP ; y 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Juan y Rosendo , representados por los Procuradores de los Tribunales D. José Luis Pinto Marabotto Ruiz y D. Luis de Argüelles González, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Se formaliza por la representación procesal de la recurrente, acusación particular, el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24 CE .

1. El motivo, invocando el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho al proceso con garantías y a la motivación de las resoluciones judiciales, así como la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, denuncia que de la prueba desarrollada en la vista oral debieron considerarse acreditados los hechos que la recurrente expone, siendo la valoración de la prueba efectuada en la instancia irracional e ilógica. Existió un contrato, la recurrente cumplió y no hay en autos nada que justifique que el impago por parte de los acusados no se debió a su intención de no pagar. El motivo expone los indicios que muestran que la voluntad inicial de los acusados fue el referido impago.

2. Nos encontramos en presencia de una sentencia absolutoria, conocida es la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias a las que esta Sala ya se ha referido con frecuencia --SSTS 142/2011 ; 1423/2011 ; 309/2012 ; 757/2012 ; 309/2012 ; 1020/2012 ; ó las más recientes 157/2013 ; 325/2013 y 462/2013 -- y la exigencia, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH de oír personalmente al absuelto por parte del Tribunal como paso previo para convertir en condenatoria la sentencia dictada en la instancia en sentido absolutorio, en la medida que para acreditar la existencia de los elementos subjetivos del delito se hace preciso tal audiencia. Pues bien, en casación es imposible abrir esta fase probatoria de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 ( STS 20-06-13 ).

   La función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales absolutorias impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ). Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción.

3. A tenor del contenido del motivo, la pretensión de la recurrente es imponer un sustrato fáctico en sustitución del constatado por el Tribunal provincial. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que Juan . era en 2011, Presidente de la Unión de Comerciantes de Cádiz, asociación constituida en 2005, sin ánimo de lucro y cuyo fin social era la promoción y defensa de los intereses del sector económico del comercio, específicamente de los comerciantes, empresarios y autónomos de la ciudad de Cádiz. Dicha asociación estaba inscrita, y lo sigue en la actualidad, en la Sección Primera de Asociaciones con el número 11-1-7432, de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía. En su condición de Presidente el señor Juan . representaba legalmente a la Asociación, así como le correspondía también ordenar pagos y autorizar con su firma los documentos, actas y correspondencia de la Asociación.

   Por su parte, en dicha Asociación en el año 2011 ostentaba el cargo de tesorero y Secretario Rosendo ., el cual fue sustituido en acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de 21-2-12, por Cesar . En su condición de tal, le correspondía la recaudación y custodia de los fondos de la Asociación y el cumplimiento de las órdenes de pago del Presidente. También llevaba los libros de la asociación legalmente exigidos y custodia de la documentación de la misma así como la presentación de las cuentas anuales.

   En el mes de agosto de 2011 y durante los días 24 a 28 de dicho mes, la Asociación iba a organizar en la Barriada de Puntales el segundo certamen anual denominado «Fiesta de los cañonazos». A tal fin, se produjeron contactos entre los señores Rosendo . y Juan ., en nombre de la Asociación, y Jaime ., administrador único de la empresa de instalaciones eléctricas Prelec Puerto Real S.L., y Cecilio ., que era un trabajador autónomo y también dedicado a instalaciones eléctricas. Al hilo de tales conversaciones, se presupuestó en algo más de seis mil euros los trabajos de instalación eléctrica a realizar por cuenta de la Asociación, los cuales fueron parcialmente subcontratados a Cecilio por Prelec.

   Una vez realizados los trabajos de instalación eléctrica y conociendo Jaime ., ya antes de acometerse la instalación objeto del contrato, que el cobro del dinero se produciría con los ingresos obtenidos por la Asociación derivados del propio evento, al iniciarse la feria se produjo una avería en uno de los cuatro generadores que estaban habilitados al efecto, lo que no se pudo solventar hasta pasadas unas horas, lo que provocó que los ingresos esperados al término de la feria por la Asociación por parte de proveedores y participantes en la misma se retrasaran o se redujeran.

   Ante dicha contingencia, se firmó un pagaré por los señores Juan . y Rosendo ., que tenían firma mancomunada para disponer de las cuentas de la Asociación, por importe de 6.204,03 euros contra cuenta de titularidad de ésta en Unicaja, fechado el 13-9-11 y con vencimiento el 4-10-11 y que, presentado a descuento por Jaime , resultó impagado a su vencimiento por falta de fondos, razón por la cual se instó juicio cambiario contra la Asociación por la entidad Prelec S.L., Juicio cambiario 108/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cádiz, en el que la Asociación no se personó ni se opuso al pago dictándose auto de 17-5-12 despachando ejecución contra la Asociación, deuda que sigue vigente, no habiendo sido abonada.

   La cuenta de Unicaja de titularidad de la Asociación contra la que se giró el pagaré se mantuvo activa durante todo el año 2011 y hasta junio de 2012, con abonos regulares y periódicos.

   No se ha acreditado que la intención de los señores Juan . y Rosendo ., al entregar el pagaré el 13-9-11 ni al momento tampoco de contratar la instalación eléctrica fuera la de dejar impagada dicha deuda.

   La recurrente defiende su tesis acusatoria invocando su valoración de lo actuado, que contrapone a la argumentación del Tribunal sentenciador, tachándola de ilógica. La Sala sentenciadora parte de la innegable existencia de la contratación de instalación eléctrica entre la Asociación y la mercantil Prelec, así como la intervención en las reuniones celebradas para alcanzar un acuerdo sobre el precio y proyecto a realizar, de los acusados, en nombre de la Asociación, y del señor Nicolas , si bien quien inicialmente intervino en dichas negociaciones fue Cecilio , autónomo, que ofreció a Prelec participar en la instalación porque no contaba con logística suficiente para ello, subcontratando finalmente parte de los trabajos Don Nicolas a Cecilio . Tras ello, se expresa que la única prueba personal practicada se ha reducido a la de los acusados y Don Nicolas , estando claro que la cantidad a abonar era fija y se determinó de antemano, en algo más de 6.000 euros. Las discrepancias sobre el sistema de abono de la cantidad, que los acusados dijeron se efectuaría vez cobrasen de los proveedores y participantes en la feria, abonos que en unos casos eran a porcentaje de la venta de productos de bebida y alimentos y en otros casos una cantidad fija, en tanto que Don. Nicolas sostuvo que ambos se comprometieron a abonar la cantidad fijada de antemano al término de los trabajos de la instalación, se resuelven por la sentencia valorando que no es más creíble la versión del denunciante; éste durante la testifical llegó a admitir que sí se habló de realizar el cobro una vez abonadas las cantidades por proveedores y participantes de la feria, esto es, una vez conocido el cuadro definitivo de ingresos y pagos, así como que se produjo un incidente con uno de los generadores de la feria, y que provocó que algunas casetas se quedaran sin luz durante horas con lo que es probable que, como indican los acusados, los ingresos esperados se redujeran o se retrasaran más de lo debido. De otro lado, no existe documentado ningún pacto sobre la forma de pago previo o simultáneo a la perfección del acuerdo de acometida o ejecución de la instalación.

   Consta, en cambio, que la Asociación, como tal, siguió funcionando sin otras deudas impagadas o generadoras de reclamaciones por vía penal o civil, ni con ocasión del evento, ni en anteriores fiestas análogas.

   De otro lado, valora la sentencia la prueba documental, conforme a la cual, a la fecha de libramiento del pagaré -cuyo original fue aportado en la vista del juicio-, examinando el extracto de la cuenta contra la que fue girado constan en dicha cuenta ingresos regulares y periódicos, anteriores y posteriores a la fecha de vencimiento: entre agosto de 2011 y junio de 2012 y por diferentes conceptos, hasta un total de doce abonos en la cuenta de la Asociación, solo contabilizando los que superan los 1.000 euros, y algunos de solo tres días posteriores al vencimiento del pagaré, precisamente procedentes de proveedores o participantes de la feria, lo que vendría a corroborar la versión sustentada en juicio por los acusados. La prueba documental acredita, asimismo, que la Asociación había recibido subvenciones por alquiler de local por importes de 2.076 y 4.176 euros correspondientes al tercer y cuarto trimestre de 2010, y en julio de 2011 había recibido otra subvención (por importe de 2.300 euros por el concepto de segunda edición del mercado Doceañista 2010) o, una subvención para «premios del comercio 2010» de 1837,87 euros recibida en junio de 2012. En la misma certificación constan dos subvenciones de 510 euros y 655,67 respectivamente, de fecha 29-11-2011. Destaca el Tribunal la subvención por importe de 1.837,87 euros concedida antes de agosto de 2011 y no abonada hasta un año después. Los certificados muestran, de otro lado, que el pago de estas subvenciones era en su mayoría de fecha anterior a agosto de 2011 y que algunas se abonaron por compensación. La documentación evidencia que la Asociación estaba recibiendo subvenciones, independientemente del control que de las mismas se estuviera siguiendo por sus responsables. No constan subvenciones por alquiler del año 2011 pero sí por el año 2010, y dicho local siguió alquilado en 2011.

   Los acusados declararon en el juicio que las subvenciones derivaban de un acuerdo o convenio con el Ayuntamiento que se renovaba tácitamente todos los años.

   Por todo lo expuesto, la sentencia habla de una ausencia de control sobre los recursos de la Asociación en el momento en que se comprometieron sus responsables al abono de la instalación eléctrica o un exceso de confianza en el cálculo de previsión de futuro pero considera que no puede afirmarse en absoluto, "pues no se ha probado", que desde el principio tuvieran intención de no pagar dicha partida. Por el contrario, se concluye que a la vista de las pruebas, en su ánimo se encontraba la intención, sustentada en unos mínimos datos objetivos acreditados en autos, de abonar la prestación. La sentencia valora del mismo razonado modo, que el dato de que desde finales de 2011 la deuda siga sin abonarse no es significativo en este caso.

   El Tribunal de instancia afirma con claridad que no obra en autos indicio alguno que apunte hacia un engaño previo, determinante de desplazamiento patrimonial, que pueda configurar el delito de estafa imputado. Se firmó un contrato entre dos partes, teniendo ambas intención de cumplir.

   El Tribunal razona, en consecuencia, que "existen dudas más que razonables sobre la concurrencia del dolo antecedente característico de la estafa y procede la libre absolución de los acusados".

   El intento del motivo de cuestionar estas conclusiones, se efectúa ofreciendo su interpretación de los hechos, aludiendo a la ausencia de los libros de contabilidad en la causa, afirmando la falta de prueba de las supuestas subvenciones, la falta de fondos para hacer frente al vencimiento del pagaré, y la inexistencia de abono de la deuda o de propuesta de calendario de pago.

   Pero estos argumentos no desvirtúan los razonamientos expuestos por el Tribunal, ex art. 741 de la LECrim ; no cabe olvidar los criterios interpretativos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, trasladándolos al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación ( STS 01-03-12 ).

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación de los arts. 248 y 250.6 del CP .

1. Debió considerarse que concurren los elementos suficientes para condenar por delito de estafa agravada; no puede incluirse en el hecho probado el extremo atinente a que: "No se ha acreditado que la intención de los señores Juan . y Rosendo ., al entregar el pagaré el 13-9-11 ni al momento tampoco de contratar la instalación eléctrica fuera la de dejar impagada dicha deuda", pues se trata del elemento subjetivo del delito, que se obtiene mediante un juicio de inferencia. A lo que se añade que del relato de hechos probados se coligen los extremos que el motivo expone: la inexistencia de fondos, la falta de prueba de que del evento que determinó el contrato entre las partes resultara la imposibilidad de abonar, siquiera parcialmente la deuda, la existencia de ingresos posteriores sin que se hiciera un intento por saldar la deuda. De lo que se desprende el originario ánimo de incumplir de los acusados y la concurrencia de los elementos de la estafa, también los de la agravación postulada.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

   El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (STS 18- 03-15).

3. El motivo es improsperable; el hecho probado no recoge una actuación fraudulenta de los acusados, ni siquiera con la supresión del párrafo al que alude el motivo como elemento subjetivo del delito. El Tribunal de instancia, como se dijo, consideró que se firmó un contrato entre dos partes, viniendo a concluir que ambas tenían intención de cumplir. El hecho probado señala, además, que la cuenta de Unicaja de titularidad de la Asociación contra la que se giró el pagaré se mantuvo activa durante todo el año 2011 y hasta junio de 2012, con abonos regulares y periódicos.

   En definitiva, la sentencia concluye que no hay prueba de que al tiempo de firmarse el contrato los acusados tuvieran intención de defraudar a la denunciante.

   La recurrente insiste en su tesis, de forma ajena al cauce casacional invocado, pues el relato de los hechos probados no describe las circunstancias delictivas pretendidas, precisamente porque el Tribunal ha razonado su falta de acreditación.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. La recurrente designa como documento acreditativo del error que denuncia, el certificado de Unicaja relativo a la cuenta de la entidad Asociación Unión de Comerciantes de Cádiz, al folio 62 de los autos. De dicho documento no puede desprenderse que la cuenta de Unicaja de titularidad de la Asociación contra la que se giró el pagaré se mantuvo activa durante todo el año 2011 y hasta junio de 2012, con abonos regulares y periódicos. Entre la aceptación del presupuesto - agosto- y el vencimiento del cheque -octubre- constan tres ingresos, sin regularidad ni periodicidad; no cubren, además, la deuda asumida, siendo uno de ellos un mero traspaso entre cuentas. Después solo hay ingresos sin periodicidad. El documento no demuestra los ingresos que permitieran hacer frente a la deuda ni cuando se aceptó el presupuesto ni cuando venció el pagaré.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 12-07-12 ).

3. En el documento citado, reflejado en la argumentación de la sentencia recurrida, no se contiene ningún extremo que desmienta el contenido del apartado de hechos probados de un modo relevante para el fallo. El motivo plantea una revisión de la valoración probatoria, concluyendo que el documento no demuestra los ingresos que permitieran hacer frente a la deuda, es decir, que avala la tesis manifestada por la recurrente. Pero a ello se opone no solo la propia valoración que el Tribunal hace de los datos que contiene la documental, sino que el Tribunal de instancia contó con la prueba documental citada y con prueba testifical, acreditativa de que el cobro del dinero se produciría con los ingresos obtenidos por la Asociación derivados del propio evento, y de que al iniciarse la feria se produjo una avería en uno de los cuatro generadores que estaban habilitados al efecto, lo que no se pudo solventar hasta pasadas unas horas, lo que provocó que los ingresos esperados al término de la feria por la Asociación por parte de proveedores y participantes en la misma se retrasaran o se redujeran. También hubo otra prueba documental acreditativa de que algunos ingresos obrantes en el extracto de la cuenta, son de solo tres días posteriores al vencimiento del pagaré, precisamente procedentes de proveedores o participantes de la feria, lo que vendría a corroborar la versión sustentada en juicio por los acusados (el de 7 de octubre de 2011 de Pepsi por importe de 1.395 euros o el de Heineken el 19 de octubre de 2011 por importe de 1.770 euros). Del conjunto probatorio se ha obtenido una conclusión opuesta a la tesis del recurrente sin que el documento invocado -más allá de lo que deba entenderse por ingresos regulares y periódicos- pueda acreditar la intención inicial de los acusados de no cumplir la obligación que asumían.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: