STS 1020/2012, 20 de Diciembre de 2012

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2012:8757
Número de Recurso259/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1020/2012
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta con sede en Santiago de Compostela, de fecha 23 de noviembre de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrente, la acusación particular COMERCIAL AGROCHOUSO, S.L. representado por la procuradora Sra. Vázquez Senín y como recurrido el acusado Jorge representado por el procurador Sr. Vázquez Guillén. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Santiago de Compostela instruyó Abreviado 663/08, por delitos de estafa, apropiación indebida y deslealtad profesional contra Jorge , y lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña cuya Sección Sexta dictó sentencia en el Rollo de Sala 30/10 en fecha 23 de noviembre de 2011 con los siguientes hechos probados:

    "El 31 de octubre de 2003 se recibió en el domicilio social de la entidad COMERCIAL AGROCHOUSO S.L. una notificación de un acuerdo de la AEAT de declaración de responsabilidad tributaria de carácter subsidiario de las deudas tributarias contraídas por la empresa COMERCIAL AGRÍCOLA AREÁN S.L., por importe de 257.015,29 euros.

    Recibida dicha comunicación D. Pascual , administrador de COMERCIAL AGROCHOUSO S.L., acudió al despacho del abogado D. Jorge para encomendarle la asistencia y defensa jurídica en relación con esa actuación administrativa. Fue al despacho del abogado D. Jorge con Jose Augusto , cliente del abogado. D. Jose Augusto había sido administrador de COMERCIAL AGRÍCOLA AREÁN S.L. y tenía vinculación con COMERCIAL AGROCHOUSO S.L.

    D. Jorge aceptó el encargo y desde el 21 de noviembre de 2003 presentó distintas reclamaciones, solicitudes y recursos en el expediente administrativo tramitado en el Tribunal Económico Administrativo y en el proceso judicial que se desarrolló ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

    En fechas que no constan y por conceptos no especificados, pero relacionados con la actuación profesional encomendada, D. Jorge recibió de COMERCIAL AGROCHOUSO S.L. varias cantidades de dinero (3.000, 12.268,54, 3150, 1.500, 1250 y 2.275 euros) por un importe total de 23.803,54 euros. De la entrega de estas cantidades se expidieron los correspondientes recibos firmados por D. Jorge , a excepción del correspondiente a las dos últimas cantidades señaladas que fue firmado, por orden de D. Jorge , por su empleada Dª. Fidela . Este recibo tiene fecha de 16 de abril de 2004 y en el figura como concepto "la práctica de pruebas del Tribunal Económico Administrativo por el asunto de Agrochouso".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO

    Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Jorge de los delitos de estafa, apropiación indebida y deslealtad profesional por los que fue acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su reparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra. Vázquez Senín en nombre y representación de COMERCIAL AGROCHOUSO, S.L. que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- por infracción de ley conforme a lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim . al existir infracción de los preceptos de carácter sustantivo regulados en el C.P. en sus artículo 248 en relación con los subtipos agravados previstos en el art. 250.1. 6 º y 7º del C.P . y en relación con el art. 56.1.3º del mismo cuerpo legal , y del art. 467.2 del C.P . con aplicación indebida de los mismos. SEGUNDO.- Por infracción de ley conforme a lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basada en documentos. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma por infracción del art. 851.1 de la LECrim ., al inadmitirse pruebas solicitadas.

  5. - Instruidas las partes personadas, el Procurador Sr. Vázquez Guillén en nombre y representación del acusado Jorge presentó escrito impugnando el recuro; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de diciembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de la Coruña, con sede en Santiago de Compostela, absolvió libremente, en sentencia dictada el 23 de noviembre de 2011 , al acusado Jorge de los delitos de estafa/apropiación indebida y deslealtad profesional por los que fue acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

Los hechos objeto del juicio de instancia que se declararon probados se centraron en que Pascual , administrador de COMERCIAL AGROCHOUSO S.L., acudió al despacho del abogado Jorge en compañía de Jose Augusto , cliente del letrado, para encomendarle la asistencia y defensa jurídica en relación con una actuación administrativa referente a la responsabilidad tributaria de carácter subsidiario que le atribuía la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) a aquella sociedad.

El acusado, Jorge , aceptó el encargo en su condición de letrado y desde el 21 de noviembre de 2003 presentó distintas reclamaciones, solicitudes y recursos en el expediente administrativo tramitado en el Tribunal Económico Administrativo y en el proceso judicial que se desarrolló ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Afirma el denunciante, Pascual , que para la práctica de tales diligencias, y en concreto para la constitución de una garantía para paralizar el procedimiento de apremio incoado por la deuda tributaria, le entregó al acusado 110.000 euros, entrega que niega este último. En vista de tal negativa y al no constar el uso que hizo del dinero, le atribuye el ahora recurrente al abogado un delito de estafa o de apropiación indebida y otro de deslealtad profesional. Sin embargo, la Audiencia no admite como probada esa entrega de dinero y absuelve al acusado.

Contra la sentencia absolutoria, en la que no se declara probada la entrega de los 110.000 por el denunciante al acusado, recurrió en casación el representante de la entidad querellante, COMERCIAL AGROCHOUSO S.L., formalizando un total de tres motivos.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia, analizándolos en orden inverso al que han sido planteados. De modo que se comenzará por el motivo que atañe al quebrantamiento de forma, para proseguir después por el que impugna el apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte.

PRIMERO

1. En el tercer motivo se denuncia, por la vía del quebrantamiento de forma prevista en el art. 851.1º de la LECr ., la inadmisión de prueba documental y pericial caligráfica.

En lo que respecta a la prueba documental, se queja la parte recurrente de la inadmisión por el Tribunal de instancia de la práctica de un requerimiento al acusado a fin de que aporte a la causa el libro de su contabilidad referido a los años 2003 y 2004, validado por la Agencia Tributaria, así como las declaraciones trimestrales del IRPF y del IVA de los mismos años. También impugna la negativa a librar un oficio a la Delegación Especial de Galicia de la AEAT para que se remita certificado de todos los expedientes seguidos por la misma contra COMERCIAL AGROCHOUSO, S.L., a partir del acuerdo de declaración de responsabilidad tributaria de carácter subsidiario de 31 de octubre de 2003. En tercer lugar, recurre la denegación del libramiento de un oficio al Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia para que por la sección o negociado correspondiente se remita certificado de todos los expedientes seguidos por el mismo en relación con la impugnación de resoluciones en las que hubiera sido parte COMERCIAL AGROCHOUSO, S.L., a partir del 31 de octubre de 2003. Y por último, también se queja del rechazo a librar un exhorto a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia a fin de que por los secretarios de las distintas secciones de dicha Sala se expida testimonio de los procedimientos seguidos a instancias de COMERCIAL AGROCHOUSO, S.L., a partir del 1 de octubre de 2003.

Y en lo que respecta a la pericial caligráfica, cuestiona que no se admitiera la prueba consistente en que por un perito judicial calígrafo se procediera a emitir informe, previa formación de cuerpo de escritura del acusado y de Fidela , sobre si aquel es el autor de las firmas y textos que constan en los documentos 24 a 29 de la causa, excepto el 27, cuya firma correspondería a la referida testigo, según se tendría que comprobar también pericialmente.

El recurrente alega que todas las pruebas fueron denegadas en la instancia, también al inicio de la prueba del juicio, protestando la defensa contra esa denegación ya que considera esas diligencias pertinentes y necesarias.

  1. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada y reiterada doctrina ( SSTC 165/2004 ; 77/2007 ; 208/2007 ; 121/2009 ; 89/2010 ; 2/2011 ; y 14/2011 , entre otras), que se sintetiza en los siguientes términos:

    1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional.

    2. Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

    3. No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.

    4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

    5. Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

    En cuanto a esta Sala de Casación, ha señalado también una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar ( SSTS 784/2008, de 14-11 ; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba solicitada. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, esta Sala requiere que la prueba sea pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5-3 ); y, por último, ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

  2. Centrados ya en el supuesto enjuiciado , se aprecia que las circunstancias que concurren en la solicitud probatoria y los argumentos que aporta la defensa no permiten acoger la tesis que se sostiene en el recurso, pues si bien la prueba solicitada era pertinente, dado que hacía referencia a hechos que tienen relación con el objeto del proceso, no puede decirse lo mismo en lo que respecta a su necesidad en el caso concreto.

    Para empezar, y tal como se alega por la defensa del recurrido, la prueba documental relativa a la contabilidad del acusado de los años 2003 y 2004, así como a las declaraciones trimestrales del IRPF y del IVA de los mismos años, son pruebas que, tal como afirma la contraparte, han sido renunciadas en la primera sesión de la vista oral del juicio por la propia parte proponente, según se desprende del contenido del acta. En cualquier caso, se consideran innecesarias para dirimir las cuestiones fácticas nucleares del proceso.

    Y en lo que concierne al resto de la documental, tanto la referente a la documentación que obra en la Delegación Especial de Galicia de la AEAT con respecto a los expedientes seguidos por la misma contra COMERCIAL AGROCHOUSO, S.L., a partir del Acuerdo de Declaración de Responsabilidad Tributaria de Carácter Subsidiario de 31 de octubre de 2003, como la que obra en el Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia se consideran documentos innecesarios para resolver la causa. Y ello porque si la cuestión nuclear que centra toda la problemática probatoria recae sobre si el acusador particular entregó o no al acusado en mano y en metálico la suma de 110.000 euros, nada relevante va a aportar acerca de ese extremo sustancial la documentación solicitada por la acusación particular. Esta inferencia negativa en torno a la eficacia y necesidad de la prueba no aparece contradicha en el recurso con argumento concreto alguno que permita constatar una situación de indefensión por la inadmisión de las pruebas. A lo que habría de sumarse que, tal como se señala por la defensa del acusado, una parte importante de esa documentación debiera de estar a disposición de la propia entidad recurrente, ya que era parte principal en esos expedientes.

    Y lo mismo debe decirse de la documentación que pudiera obrar en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, tanto en cuanto a su necesidad como a la disponibilidad de la entidad COMERCIAL AGROCHOUSO, S.L.

    Por último, y por lo que atañe a la prueba pericial caligráfica solicitada para la identificación de la autoría de las firmas y textos que constan en los documentos 24 a 29 de la causa, al margen de que la parte contraria, según se reseña en su escrito de alegaciones, no negó esa autoría, la propia sentencia recurrida acoge como cierta y veraz esa documentación. Lo que sucede con ella es que resulta irrelevante a los efectos de constatar la cuestión fáctica crucial del proceso: si le fueron o no entregados al acusado los 110.000 euros que refiere la acusación particular.

    En consonancia con lo que antecede, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

1. El motivo segundo lo dedica la parte recurrente, valiéndose del cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., a denunciar el error en la valoración de la prueba basado en los documentos que cita en su escrito.

En concreto, se refiere a la siguiente documentación: el extracto bancario de retiradas de dinero de las cuentas de COMERCIAL AGROCHOUSO, S.L., por importe de 41.000 euros (folio 69 del rollo de Sala); los recibos firmados por el acusado que figuran en los folios 24 a 29 de la causa, que fueron aportados con la querella; el documento nº 3 también aportado por la querella, en el que se dice que " En el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (sección tercera) espero obtener sin falta la suspensión provisional el día 9 o 10 de diciembre de 2004. Lo mando por fax el jueves o viernes 9 o 10 de diciembre de 2004 "; el acuerdo de la AEAT de declaración de responsabilidad tributaria de carácter subsidiario en aplicación del art. 72 de la Ley General Tributaria de 31 de octubre de 2003 (folios 10 a 23 de la causa); la notificación de diligencia de embargo de cuentas y depósitos bancarios de la Agencia Tributaria de fecha de 18 de octubre de 2004 (folios 30 a 33 de la causa); el acuerdo de la Agencia Tributaria de fecha 4 de septiembre de 2007 (folios 3 a 36 de la causa); el auto del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de septiembre de 2004 ; el resguardo de ingreso de 14.500 euros ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 3ª (folio 37); y la providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 10 de diciembre de 2004 (folio 282).

  1. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, la aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes al presente caso impide que prospere la tesis de la acusación particular. En primer lugar, porque los diferentes documentos que se han reseñado supra carecen de un poder demostrativo directo para probar por sí mismos el hecho capital del proceso, es decir, que el denunciante entregó al acusado en metálico la suma de 110.000 euros. Este lo ha negado y los documentos que se citan en el recurso, tal como se dice en la sentencia recurrida, no lo prueban. Es más, la prueba más relevante de que se valió la acusación con el fin de acreditar esa entrega de dinero en mano no documentada ha sido la testifical y no la documental.

No puede por tanto afirmarse que con los documentos esgrimidos se consiga probar que la convicción probatoria de la Audiencia acerca de la no constancia de la entrega del dinero resulte errónea.

Así las cosas, la inviabilidad del motivo es patente.

TERCERO

1. Con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., alega la acusación particular como tercer motivo del recurso la infracción de los arts. 248 , 250.1.6 º y 7 º, 56.1.3 º y 467.2 , todos ellos del C. Penal .

Después de citar los referidos preceptos del C. Penal, argumenta la parte recurrente sobre la concurrencia en el presente caso de los elementos del delito de estafa, por haber engañado el acusado al querellante convenciéndole para que le entregara la suma de 110.000 euros con el fin de aplicarla como caución a la suspensión cautelar de la ejecución del apremio promovido por la Agencia Tributaria, sin que después destinara el dinero a tal fin, quedándose con él en beneficio propio. A tenor de lo cual, los hechos integrarían también el delito de deslealtad profesional, dado que el dinero lo recibió para realizar la gestión en la condición de letrado.

Después de exponer su tesis jurídica incriminatoria, la parte recurrente introduce una extensa argumentación sobre la prueba testifical, documental e indiciaria que concurre en la causa en un grado suficiente, a su entender, para constatar que el acusado se apropió de forma definitiva y fraudulenta del dinero que, engañado, le entregó el querellante-recurrente en la cuantía de 110.000 euros para prestar una caución enervadora del apremio tributario.

Con la formulación de tales alegaciones probatorias olvida la acusación particular que ha utilizado la vía de la infracción de ley para solicitar la aplicación de las normas relativas a los tipos penales de estafa y deslealtad profesional que le imputa al acusado. Ante lo cual, se ha de recordar una vez más que esta Sala tiene declarado de forma reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

Así pues, y aunque a partir de aquí ya no se precisaría acudir a ningún otro argumento a mayores para desestimar este motivo del recurso, se pueden añadir otros en la misma línea desestimatoria.

  1. Nos referimos, en primer lugar, al dato probatorio relevante de que la prueba de cargo relativa al hecho capital que habría de determinar la condena, la entrega de los 110.000 euros, se centra fundamentalmente en la declaración de varios testigos. De modo que, ante la falta de prueba documental sobre la supuesta entrega del dinero, los argumentos probatorios principales del recurso se refieren al testimonio del querellante ( Pascual ) y de la persona que dice que lo acompañaba cuando le llevó el dinero al acusado, el testigo Jose Augusto . A ellos dos han de sumarse los otros tres testigos que manifestaron haber aportado al recurrente una parte importante de los 110.000 euros que este dice haber entregado al acusado. Se trata de los testigos Lázaro , Nicolas y Rogelio .

    Pues bien, las manifestaciones de estos testigos, todos ellos relacionados directamente con la aportación y la supuesta entrega del dinero al acusado, no convencieron al Tribunal sentenciador. Y como se trata de pruebas personales ha de recordarse que sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; y 960/2009, de 16-10 , entre otras).

    Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; 677/2009, de 16-6 ; y 796/2011, de 13-7 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; y 796/2011, de 13-7 ).

    En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones testificales de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Es más, el Tribunal especifica algunos datos objetivos que avalan la certeza de la convicción obtenida a través de las pruebas personales. En concreto se argumenta de forma reiterada en la sentencia recurrida que se opone a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica de lo razonable que se entregue una suma de 110.000 euros para realizar una gestión ante organismos públicos y no se deje ninguna constancia por escrito de esa entrega.

    La sentencia recurrida afirma en el fundamento jurídico cuarto que es un lugar común que el modo normal de justificación del pago o de recepción del dinero es el reconocimiento documental que hace el acreedor. Pues de acuerdo con la buena fe y los usos del tráfico el recibo demuestra el pago o la entrega del dinero; el deudor tiene derecho a exigirlo y el acreedor la obligación de extenderlo. Este uso del tráfico, señala la Audiencia, tiene mayor relevancia cuanto más elevada es la cantidad de dinero que se entrega. A lo que ha de sumarse que el querellante, por su condición de contable, conocía necesariamente la importancia del recibo para probar la entrega de la suma dineraria.

    Así las cosas, la estructura racional relativa a la apreciación de la prueba testifical se ajusta a los cánones experienciales con que operan habitualmente los tribunales, circunstancia que impide cuestionar la convicción que establece el tribunal sentenciador.

  2. Por último, queda por recoger un tercer argumento probatorio que también refrenda la desestimación del recurso. Se trata del escollo procesal que supone en la práctica la línea jurisprudencial que marca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto a las garantías exigibles cuando se pretende modificar en casación las sentencias absolutorias o agravar las condenas por cuestiones de hecho. El TEDH ha establecido una doctrina, acogida también por el Tribunal Constitucional, con respecto a los requisitos imprescindibles que han de observarse para poder modificar en contra del reo los hechos declarados probados al efecto de dictar ex novo una condena o agravar la dictada en la instancia.

    Sobre esta cuestión se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han sido condenados en casación sujetos que habían resultado absueltos por la Audiencia debido a que no se consideraba que concurriera prueba de cargo para fundamentar la condena. En los tres casos el TEDH estima el recurso y considera que las condenas dictadas ex novo por el Tribunal Supremo no cumplimentaron las garantías que impone el art. 6.1 del CEDH para estimar que se ha celebrado un juicio justo, garantías que afectaban a los principios de inmediación y de contradicción y al derecho de defensa.

    En efecto, la STEDH de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España , examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional . La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre .

    El supuesto que analiza esa sentencia del TEDH tiene una especial relevancia, desde dos perspectivas. En primer lugar, porque en la resolución de la causa intervinieron dos tribunales ordinarios españoles -Audiencia Nacional y Tribunal Supremo- y también el Tribunal Constitucional, debiendo subrayarse que no se está ante el caso habitual de la doble instancia mediante un recurso de apelación, sino ante un caso en el que la segunda instancia se instrumenta a través de un recurso "extraordinario" de casación. Y en segundo lugar, también resulta relevante que el núcleo de la cuestión jurídica se ubicara en determinar si el notario imputado intervino en el otorgamiento de las escrituras de venta de obligaciones hipotecarias al portador con conocimiento de que se trataba de ventas fraudulentas por no estar constituidas las correspondientes hipotecas y ni siquiera hallarse inscritos en el Registro de la Propiedad los bienes sobre los que recaía el gravamen hipotecario. Y es que el hecho de que el centro del debate recayera sobre la verificación probatoria del elemento subjetivo del tipo penal imputado (estafa) presenta unas connotaciones especiales en casación por las cuestiones que suscita la doctrina jurisprudencial de los "juicios de valor".

    Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional), el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que percibir el acusado que con su intervención contribuía a un engaño generalizado, de lo que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un "juicio de valor" revisable por la vía del art. 849.1º de la LECr . y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

    El Tribunal Constitucional, en su sentencia 328/2006 , avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que "se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

    El TEDH discrepó, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que " el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta ( dolo eventual ) en relación con las personas afectadas ". Ahora bien, sigue diciendo, " el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos ".

    Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que " el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado ". Y matiza a continuación que " cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual ), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ".

    Y aunque reseña que "el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que " para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta ".

    A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: " las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)". Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que incluye también las declaraciones de los testigos.

    Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, " el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad ".

    Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH sobresalen el que considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual , arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH .

    Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

    Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación, tal como se sugiere en la sentencia del TEDH, implantaríamos "de facto" un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal. Esta innovación supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, tanto en el marco de la apelación como en el de la casación, distorsionando así las bases de nuestro sistema procesal de impugnación, con bastantes más inconvenientes que ventajas

    De otra parte, también en la sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo.

    Los hechos consistieron en un fraude cometido con relación al comercio de semillas de trigo duro que fueron vendidas a unos cooperativistas como semillas certificadas sin tener esa condición, valiéndose de etiquetas falsas italianas. Le dieron los acusados salida de ese modo a gran cantidad de semillas que tenían almacenadas, consiguiendo el pago de un sobreprecio por parte de los agricultores a la Cooperativa, que se ha beneficiado de ello, y además los agricultores percibieron después subvenciones con cargo a fondos comunitarios.

    En la sentencia de casación (1435/2005 ) se incidió en que la circunstancia de que los agricultores no hubieran efectuado reclamación alguna por la distinta calidad de la semilla utilizada, no altera el hecho de que ellos creían sembrar con semilla certificada y no era así, habiendo sido engañados --engaño bastante- por la utilización de etiquetas falsas semejantes a las auténticas utilizadas por el ENSE italiano. En todo caso, se dijo, una explicación plausible de la ausencia de reclamación por parte de los agricultores pudiera encontrarse en que ellos percibieron el pago compensatorio procedente de los fondos comunitarios, y por eso fueron engañados pero no perjudicados. El perjuicio lo fue para un tercero.

    Pues bien, el TEDH en la sentencia citada de 20 de marzo de 2012 estima la demanda por considerar infringido el art. 6.1 del Convenio que reconoce el derecho a un juicio equitativo.

    El TEDH argumenta en su sentencia (parágrafos 38 a 41) que " A juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo ), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47).

    Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado , que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (Lacadena Calero, antes citada, § 48). El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación.

    A la luz de lo que precede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos (Botten c. Noruega, 19de febrero de 1996, § 52, Recopilación 1996-I, y Ekbatani c. Suecia, 26 demayo de 1988, § 32, serie A nº 134). Sin embargo, ninguna vista oral se celebró ante el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que era sin embargo determinante para la valoración de su culpabilidad".

    Como puede apreciarse, sigue en este caso el TEDH la doctrina que había aplicado anteriormente en el caso Lacadena Calero contra España . Vuelve, pues, a considerar que el dolo defraudatorio tiene un componente factual que no puede ser constatado por el Tribunal de Casación para fundamentar una condena sin haber oído previamente al acusado, y desarbola así el criterio de los juicios de valor como instrumento procesal válido para acreditar los elementos subjetivos del delito en casación y dictar ex novo una sentencia condenatoria. Además, se sugiere de nuevo la repetición de la prueba testifical en la segunda instancia.

    Por último, en la Sentencia de 27 de noviembre de 2012 , caso Vilanova Goterris y Llop García contra España, el TEDH examinó la STS 1091/2006, de 19 de octubre , en la que este condenó ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos de forma que infringía la normativa vigente y causaba perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.

    La Audiencia Provincial de Castellón había absuelto el 9 de septiembre de 2005 a ambos acusados, al concluir en los hechos probados que no se habían practicado mediciones sonométricas que resultaran fiables y permitieran establecer con seguridad que los niveles sonoros alcanzados en la ciudad de Villarreal, y en concreto los emitidos por la entidad mercantil "R.S.A.", hubieran afectado gravemente a la salud de las personas. Y también excluyó como probado que los querellantes sufrieran perturbaciones de carácter físico o psíquico como consecuencia del ruido percibido en su vivienda sita en la Partida Madrigal.

    La sentencia 1091/2006 del Tribunal Supremo consideró acreditado, a través de prueba indiciaria, que en el primero de los acusados concurría el elemento subjetivo de actuar a sabiendas con desprecio de la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde de Villarreal (Castellón). Y en cuanto al delito contra el medio ambiente atribuible al representante de la fábrica de cerámica, estimó la Sala Penal que, dada su condición de representante legal de la industria, adquirió la condición de garante y tuvo un pleno dominio funcional y la capacidad decisoria suficiente como para haber atendido la orden de cierre, ante las fundadas quejas de los numerosos denunciantes. La sentencia de casación recuerda que cuando se clausuró definitivamente el cogenerador cesaron los ruidos y las protestas.

    El TEDH comienza su argumentación remitiéndose al contenido de las sentencias de los casos " Lacadena Calero contra España " y " Serrano Contreras contra España ", señalando que su doctrina ha de ser aplicada a este supuesto toda vez que todas ellas tratan los mismos problemas. Y advierte después que, si bien en su sentencia condenatoria el Tribunal Supremo dijo de forma reiterada que era preciso atenerse a los hechos declarados probados por la Audiencia, después se aparta de ellos en diferentes puntos. En concreto, en lo que se refiere al nivel insoportable de ruido que generaba perjuicios con un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes. Para llegar a esta conclusión hace referencia el Tribunal de casación a la excusa de la falta de homologación de los sonómetros; a una valoración distinta de las declaraciones testificales y de las pruebas periciales practicadas ante la Audiencia, invocando para ello el conocimiento científico y las máximas de la experiencia y llegando así a una conclusión contraria a la del tribunal sentenciador. Y también se refiere a la omisión y al olvido injusto del dato relativo a la desaparición de las molestias a partir de la clausura del cogenerador.

    Las circunstancias referidas permiten al TEDH apreciar que el Tribunal Supremo ha fundamentado su conclusión sobre una nueva valoración de los elementos de prueba aportados en el curso de la vista pública de la Audiencia Provincial. El Tribunal de casación -matiza la sentencia del Tribunal Europeo- ha procedido a esta nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con ellas y sobre todo sin haber permitido a las partes exponer sus argumentos contrarios a las conclusiones de la Sala. Y añade que la jurisdicción de casación ha reinterpretado los hechos declarados probados (en concreto, la existencia de un nivel insoportable de ruido y un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes) y ha efectuado una nueva calificación jurídica sin respetar las exigencias del principio de inmediación.

    Igualmente, pone de relieve el TEDH que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el conocimiento del alcalde sobre las irregularidades y las quejas existentes contra la sociedad, cuestiones que requerían la valoración directa de su testimonio, o incluso del de otros testigos.

    Acaba concluyendo que, a la vista del conjunto de circunstancias del proceso, los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por lo cual, se ha vulnerado el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 6.1 del CEDH .

    Los criterios restrictivos implantados por el TEDH a partir ya del año 1988 han sido acogidos en gran medida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 167/2002 en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, siendo después reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 16/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , y 201/2012 , entre otras muchas).

    En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

    Y en lo que respecta al derecho de defensa , el Tribunal Constitucional ha dictado algunas sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem .

    Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resolvió el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia, centrándose la cuestión determinante para el fallo en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión, se estimó el amparo y se anuló la condena dictada ex novo en apelación, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. El Tribunal Constitucional argumentó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

    Y en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011, de 26 de septiembre , se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

    Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que " no se trata de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados ". Debió por tanto, afirma el TC, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

    En la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 201/2012, de 12 de noviembre , se deslindan los principios procesales de la inmediación y de la contradicción como garantías imprescindibles para la apreciación de la prueba de cargo en la segunda instancia, de lo que es la exigencia de la aplicación de la garantía específica del derecho de defensa, que obliga a la audiencia personal del acusado en una vista oral de apelación cuando se pretenda modificar en contra del reo por cuestiones de hecho la sentencia recurrida; no así cuando la impugnación se limita a cuestiones de derecho. De forma que el TC considera vulnerado en el caso concreto el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular por no haber entrado la Audiencia a resolver en la apelación sin vista oral una cuestión jurídica que perjudicaba al reo pero que no afectaba a aspectos relacionados con su culpabilidad o inocencia.

    En esa sentencia, además de imponer los principios de inmediación y de contradicción y la aplicación específica del derecho de defensa cuando se revise peyorativamente para el acusado la sentencia recurrida modificando su sustrato fáctico, también se establece que la Constitución no obliga a que los tribunales de apelación cuando se les pide por las acusaciones la celebración de vista y la práctica de pruebas en la segunda instancia con el fin de revocar una sentencia absolutoria se hallen obligados a celebrarla, sino que pueden denegarla aplicando el art. 790.3 de la LECr . Tal denegación -señala el TC- no vulnera ningún derecho fundamental.

    Por último, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo se ha ajustado últimamente en sus sentencias a los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012 , de 3 - 3 , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha estimado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

    Al proyectar sobre el caso concreto las pautas jurisprudenciales que sobre el derecho de defensa se vienen exigiendo por el TEDH y el TC a los efectos de modificar un hecho probado que favorece al acusado, deviene incontestable que en este caso no cabe alterar en sede de casación la convicción probatoria de la Audiencia, que no consideró probado que el querellante entregó al acusado la suma de 110.000 euros con el fin de que abonara una caución para suspender los efectos de un apremio derivado de la ejecución de una deuda tributaria. Un cambio de la valoración probatoria en perjuicio del reo sobre un extremo fundamental de los hechos probados solo procedería en el supuesto de que la prueba testifical practicada en la instancia se reprodujera ante el Tribunal de casación con arreglo a los principios de inmediación y de contradicción, y además tendría que ser oído previamente en esta instancia el acusado, audiencia que se halla fuera de las previsiones procesales del recurso de casación por contradecir su naturaleza y funciones.

    Por todo lo razonado en este fundamento tercero, es claro que el motivo no puede prosperar.

CUARTO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de COMERCIAL AGROCHOUSO, S.L., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, con sede en Santiago de Compostela, de fecha 23 de noviembre de 2011 , dictada en la causa seguida por los delitos de estafa/apropiación indebida y deslealtad profesional, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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