SAP A Coruña 15/2009, 13 de Mayo de 2009
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ANTONIA VILARIÑO LOPEZ |
| ECLI | ES:APC:2009:1003 |
| Número de Recurso | 19/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 15/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
SENTENCIA: 00015/2009
Rollo 19/08
Jdo. Instrucción Nº 2 Santiago
Sumario Ordinario 2/07
SENTENCIA
Nº 15/09
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO - PRESIDENTE
D. JOSE GOMEZ REY
Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
En Santiago de Compostela, a 13 de Mayo de 2009.
Vista en juicio oral y público la causa que con el núm. 2/07 tramitó el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santiago de Compostela por procedimiento ordinario y DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los inculpados: D. Raimundo , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Santiago de Compostela, el 12 de noviembre de 1967, hijo de José Antonio y de Edelmira, con domicilio en Lugar de DIRECCION000 nº NUM001 , de Santiago de Compostela, representado por el Procurador D. FERNANDO GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ y defendido por la Letrado D. CARLOS GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ; y, D. Agapito , con D.N.I núm. NUM002 , nacido en Padrón, el 9 de enero de 1984, hijo de Manuel y María del Carmen, con domicilio en DIRECCION001 nº NUM003 , de Padrón, representado por la Procuradora Dña. Mª DEL PILAR GONZALEZ MORAN y defendido por el Letrado D. MANUEL FERREIRO NOVO; figurando como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.
Por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santiago de Compostela se incoó sumario ordinario por auto de 28 de junio de 2007, al que correspondió el número 2/07, dictándose en el mismo en fecha 18 de julio de 2007 auto de procesamiento frente a Raimundo y Agapito por un delito contra la salud pública delartículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de las que no, en relación con el artículo 369.1.2º, 4º y 6º y 10º. Habiéndose dictado en fecha 22 de febrero de 2008 auto de conclusión de sumario, se elevaron a este Tribunal las actuaciones, dándose traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación del auto de conclusión del sumario y la apertura del juicio oral con relación a los procesados, no habiéndose pronunciado la defensa de los procesados. En fecha 30 de abril d 2008 se dictó auto por el cual se confirma el auto de conclusión de sumario y se acuerda la apertura del juicio oral con relación a Raimundo y Agapito , comunicándose la causa al Ministerio Fiscal para calificación de los hechos que de ella resultaren, y verificado, a las defensas de los procesados. Finalmente, se señaló para la celebración del mismo los días 25 y 26 de marzo de 2009, fecha en que se celebró con la asistencia de las partes.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del penúltimo inciso del artículo 368 del Código Penal , con aplicación para el procesado Raimundo de la agravante 4ª del artículo 369.1 ; estimando responsables de los mismos en concepto de coautores del artículo 28 del Código Penal a los procesados, con la aplicación específica para el procesado Raimundo de la agravante del establecimiento abierto al público; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; solicitando se les impusieran al procesado Raimundo la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo y multa de 227.424,08 euros; adicionalmente, y por aplicación del artículo 372 del Código Penal , que se le imponga por tiempo de diez años la inhabilitación especial para actividades de hostelería, por cuenta propia o ajena; y que se le imponga al procesado Agapito la pena de cuatro años y medio de prisión, inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo y multa de 95.000 euros; y que los dos sean condenados solidariamente a satisfacer las costas procesales. Se solicita asimismo que, al amparo de los artículos 127 y 374 del Código Penal se decrete el decomiso del dinero y demás efectos intervenidos en las diligencias de entrada y registro y en el momento de la detención de los procesados; así como los derechos que el procesado Raimundo ostente sobre el inmueble (local de negocio) sito en el bajo del número 55 de la Avenida Rosalía de Castro de Milladoiro; y que estos bienes sean adjudicados íntegramente al Estado por aplicación del artículo 374.4 del Código Penal .
La defensa de Raimundo en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado; y, para el caso de considerarlo culpable del delito que se le imputa, la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2º, ambos del Código Penal ; subsidiariamente la atenuante del artículo 21.2ª del mismo Código Penal . La defensa de Agapito en igual trámite solicitó de su patrocinado: considerando que, aún negando la participación del mismo en los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, concurriría la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ; o bien, y subsidiariamente, la atenuante del artículo 21.2 ; o bien y subsidiariamente la atenuante del artículo 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 20.2 ; subsidiariamente también la atenuante 376.1 del Código Penal, o subsidiariamente la del artículo 21.6, en relación 21.4 y 5 .
H E C H O S P R O B A D O S
SE DECLARA PROBADO:
El procesado Raimundo , con DNI NUM000 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al menos, desde el 15 de enero de 2007 al 4 de mayo de 2007, se dedicaba habitualmente a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente hachís, cocaína y marihuana, utilizando para ello el bar-pizzería que regentaba, conocido como Artesano Pereiro, sito en la Avenida de Rosalía de Castro, número 55, bajo de Milladoiro, municipio de Ames, partido judicial de Santiago.
El 20 de febrero de 2007 sobre las 20;12 horas Agapito salió de la pizzería con cinco trozos de una sustancia de color marrón y una sustancia vegetal que acababa de adquirir al acusado Raimundo , siéndole dado el alta por una patrulla de la Guardia Civil a las 20:14 horas a la altura de la rotonda de Milladoiro, donde le incautaron dichas sustancias; que, una vez analizadas, resultaron ser 3,844 gramos de resina de cannabis, con un valor en el mercado de 17,53 euros, y 0,877 gramos de planta de cannabis con un valor en el mercado ilícito de 2,77 euros.
El 24 de febrero de 2007 sobre las 21;06 horas Catalina salió de la pizzería con dos trozos de una sustancia resinosa marrón que acababa de adquirir del procesado en ese establecimiento, siéndole dado el alta en la rotonda de Milladoiro por una patrulla de la Guardia Civil donde le incautaron dicha sustancia en el interior de su cartera; que, una vez analizada, resultó ser 5,394 gramos de resina de cannabis, con una valor en el mercado ilícito de 24,60 euros.
La sustancia estupefaciente le era suministrada a Raimundo , al menos principalmente, por el tambiénacusado Agapito , con D.N.I NUM002 , y sin antecedentes penales, a quien frecuentemente, a medida que la iba necesitando para facilitársela a terceros en la pizzería, se la encargaba llamándole desde el teléfono fijo de la Pizzería, con número de abonado 981.53.15.36, al teléfono móvil con número de abonado NUM004 , utilizado por Agapito para recibir estos encargos de Raimundo . De las escuchas telefónicas realizadas en el número 981.53.15.36 y en el número de teléfono móvil NUM005 se ha podido comprobar que durante los meses en que duró la intervención, Raimundo encargó a Agapito en numerosas ocasiones distintas cantidades de cocaína y hachís, utilizando para referirse a tales sustancias, respectivamente, los eufemismos, de "cerveza rubia" y "cerveza negra", desplazándose con frecuencia Agapito en moto a la pizzería para efectuar las entregas.
Sobre las 17:30 horas del 4 de mayo de 2007, Agapito llegó en moto a las inmediaciones de la Pizzería con el fin de entregarle a Raimundo cocaína que éste le había encargado. Después de estacionar, y cuando se disponía a entrar en la Pizzería le fue dado el Alto por los agentes de la Guardia Civil, quienes le ocuparon en el bolsillo izquierdo de la cazadora cinco bolsitas que contenían lo que resultó ser 24,732 gramos de cocaína, con una pureza del 48,62%, valorada en 1.454,65 euros, el teléfono móvil NUM004 y la llave de la caja de caudales que se dirá más adelante. Desde ese momento y hasta el 8 de noviembre de 2007 estuvo privado de libertad por esta causa.
Seguidamente los agentes entraron en la Pizzería y procedieron a la detención de Raimundo , quien llevaba en el bolsillo del pantalón 300 euros en diferentes billetes, procedentes de la actividad ilícita, y que permaneció privado de libertad por esta causa desde ese momento hasta el 21 de diciembre de 2007.
En el momento en el que entraron los agentes Eduardo , que se encontraba en el interior de la pizzería, intentó deshacerse de dos envoltorios de plástico que contenían polvo blanco apelmazado, arrojándolos al suelo, sustancia que, analizada, resultó ser 0,651 gramos de cocaína, con un valor de 38,25 euros, y que Eduardo había adquirido a Raimundo . También en la propia pizzería la Guardia Civil le incautó a Julio le fue dado el alto por la Guardia Civil en la propia pizzería, incautándosele en la cartera, que había arrojado detrás de la barra, una dosis de sustancia en forma de polvo blanco apelmazado que acababa de adquirir en el establecimiento, y que una vez analizada resultó ser 0,274 gramos de cocaína, con un valor en el mercado ilícito de 16,66 euros.
Practicado el registro del local, en el interior de la barra se encontró una tableta de una sustancia que, analizada, resultó ser resina de cannabis, con un peso total de 111,947 gramos, que tendría un valor de 508,43 euros; al lado de un caja, un cuchillo con restos de la misma sustancia, y una bascula de precisión marca Kern 440.33 N; en el suelo,...
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