STS, 27 de Noviembre de 2015

PRIMERO .- La Sentencia recurrida, contiene la relación de hechos probados que se relatan en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia, de 29 de abril de 2015, del Tribunal Militar Territorial Primero, es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 018/14, interpuesto por el cabo primero de la Guardia Civil Don Edmundo , contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 23 de diciembre de 2013, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la IVª Zona (Andalucía) de 04 de noviembre de dicho año, que impuso al recurrente la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones como autor de una falta frave consistente en "la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", prevista en el artículo 8, apartado 1, de la Ley Orgánica 12/07, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que confirmamos por ser en todos sus términos conformes a Derecho

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TERCERO .- Notificada que fue la Sentencia a las partes, por la representación del sancionado Don Edmundo , se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de Casación; que se tuvo por preparado según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 29 de junio de 2015.

CUARTO .- Con fecha 4 de septiembre de 2015, tuvo entrada en el registro General de este Tribunal Supremo la correspondiente formalización de recurso de casación, interpuesto por la procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de Don Edmundo , que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.

Dado traslado del recurso al Sr. Abogado del Estado, presentó escrito de oposición en el que interesaba la desestimación del mismo, por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

QUINTO .- Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día veinticinco de noviembre del año en curso; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresa.

PRIMERO .- Con fecha 23 de abril de 2013, el capitán Jefe de la Compañía de la Guardia Civil de Ayamonte (Huelva), emitió parte al Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Andalucía, respecto a cierta conducta del cabo primero Edmundo , por considerarla indiciariamente constitutiva de la falta grave del artículo 8.1 de la L.O. 12/07 .

Ordenado, en su efecto, en 3 de mayo de 2013, incoación de expediente disciplinario, en su trámite, fue emitido informe por el alférez Comandante de Puesto, del Puesto Principal de Ayamonte, Don Hugo . Practicándose, asimismo, información reservada en la que declararon el cabo primero Don Edmundo , el capitán Don Jeronimo y el alférez Don Hugo .

Formulado pliego de cargos, y efectuadas alegaciones por el expedientado, por el general jefe de la zona, en fecha 4 de noviembre de 2013, se dictó resolución, de conformidad con el informe de su Asesor Jurídico, imponiendo al encartado, cabo primero Don Edmundo , la sanción de pérdida de diez días de haberes, como autor de la falta grave prevista en el artículo 8.1 de la L.O. 12/07 .

Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado por resolución del Director General de la Guardia Civil en fecha 23 de diciembre de 2013.

En fecha 24 de marzo de 2015 el Tribunal Militar Central, y ante el recurso contencioso disciplinario militar ordinario interpuesto por el reiterado cabo primero, dictó sentencia desestimatoria del mismo.

Como hechos probados citada sentencia refiere:

I) Durante los meses anteriores al día 27 de mayo de 2012 el demandante, cabo primero de la Guardia Civil Don Edmundo , asignado al Área de Atención al Ciudadano del Puesto Principal de Ayamonte (Huelva), donde tenía su destino, estuvo desempeñando el cometido de seguimiento de las órdenes judiciales de protección de mujeres víctimas de violencia de género; a raíz de lo cual entabló una relación sentimental con una de ellas, Doña Leonor , que perduró hasta el mes de agosto de dicho año, en que el cabo primero dejó de tener contacto con la citada señora, por hallarse de vacaciones en la provincia de Jaén.

Doña Leonor , intentó repetidamente comunicarse con el demandante a través de diversos mensajes de texto de telefonía móvil (SMS), que fueron conocidos por la novia del cabo primero.

A partir de este momento, no concretado exactamente pero comprendido entre los meses de agosto y septiembre de 2012, el demandante remitió desde el teléfono móvil de su propiedad número NUM000 diversos mensajes SMS a la señora Leonor , de contenido amenazador e insultante y número no determinado, pero de los que al menos se identifican en el expediente los siguientes:

a) Uno, en que le dice que le deje en paz bajo la conminación de decirle, a todo el mundo, que la destinataria del mensaje se acostaba con los viejos de la Punta del Moral.

b) Otro, en el que le dice que un denunciado por violencia de género la había llamado puta y que tenía razones para hacerlo.

c) Otro, en el que hace referencia a la promiscuidad sexual de la destinataria, y le anuncia que puede hacer públicas las informaciones que conoce al respecto.

II) En el mes de septiembre de 2012 la señora Leonor puso los hechos en conocimiento del Capitán Jefe de la Compañía de Ayamonte, enseñándole los mensajes telefónicos y manifestando que formularía denuncia. Con esta finalidad, durante el mes de diciembre de 2012 Doña Leonor se personó en dos ocasiones en el acuartelamiento de Ayamonte y narró los hechos, en una de ellas, al Guardia encargado de recoger la denuncia y en otra, el día 27 de diciembre de 2012, al alférez Comandante del Puesto, a quien mostró los mensajes recibidos, sin llegar a formalizar denuncia por temor a posibles represalias por parte del cabo primero Edmundo .

III) Los hechos tuvieron repercusión pública en la localidad de Ayamonte, pues la señora Leonor comentó en diversas ocasiones a personas de su entorno que, a raíz de los mensajes recibidos, tenía miedo de la Guardia Civil.

IV) por el Equipo de Policía Judicial de Ayamonte se instruyó atestado nº NUM001 , por presuntas faltas de amenazas e injurias, que fue remitido a la autoridad judicial y dio lugar a la incoación de las diligencias Previas nº 743/201 del Juzgado de Primer Instancia e instrucción nº 3 de Ayamonte, que dictó auto de sobreseimiento provisional, mediante auto de 11 de marzo de 2013 , unido a los folios 64 a 66 del expediente disciplinario

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Como elementos de convicción anota:

- Respecto al apartado I de los hechos probados: declaración del capitán Jefe de la Compañía de Ayamonte y del alférez Comandante de Puesto de dicha localidad, quienes afirmaron haber visto los hechos que se recogen con el carácter de probados a los puntos b y c de la resultancia fáctica (folios 27 y 28, 30, 88 y 89 y 91). Declaración del guardia instructor del atestado obrante al folio 18.

- Respecto al apartado II, parte disciplinario suscrito por el reiterado capitán, informe emitido por el citado alférez, y las aludidas declaraciones de ambos oficiales que ratificaron su contenido (folios 4 a 6, 13, 27 y 28, 30, 88 y 89 y 91).

- Respecto al apartado III, declaración del capitán Jefe de la Compañía.

- Respecto del apartado IV, documentos obrantes a los folios 16 a 19 y 64 a 66.

SEGUNDO .- Contra citada sentencia, por la representación procesal de Don Edmundo , se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, aduciendo, en el primer motivo, vulneración del principio de presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente. Subsidiariamente, invoca la aplicación del principio "in dubio pro reo".

Como segundo motivo, invoca vinculación de la sentencia de instancia al auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado con fecha 11 de marzo de 2013 en las DDPP 743/13 del Juzgado de Instrucción número 3 de los de Ayamonte . En su relación, aduce que si no existieron pruebas por lo que se le acusó ante el Juzgado de Instrucción, no pueden existir pruebas para la sanción disciplinaria.

Como tercer motivo invoca la falta de tipicidad de la conducta, por no concurrir el elemento objetivo del tipo atinente a la gravedad precisa para la conformación del ilícito disciplinario.

Finalmente, y como cuarto motivo, alega falta de proporcionalidad en la sanción

TERCERO .- Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, tras indicar la dudosa admisibilidad del recurso, dada su formulación que entremezcla denuncias de vicios "in procedendo", con vicios "in iudicando", sin nítida separación, formula expresa oposición a los motivos.

En cuanto al primero, por cuanto que constituye el mismo alegato formulado en la instancia, y que obtuvo cumplida respuesta en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida.

En relación al segundo, pretendida vinculación al auto judicial, indica se ha de estar a la recurrida sentencia y, especialmente, no existir identidad del bien jurídico protegido en las actuaciones penales con el que es objeto del procedimiento disciplinario. En aquel se constituye por la tutela a la integridad y honor de las personas, y en el segundo la dignidad de la Guardia Civil.

Respecto al tercero, dado que existe repercusión pública de la conducta del expedientado, ya que Doña Leonor afirma que tiene miedo de la Guardia Civil, hasta el extremo de no atreverse a presentar denuncia contra el recurrente.

Finalmente, y en orden al cuarto de los motivos, aduce que la sentencia confirmando la resolución sancionadora, es respetuosa con el art. 19 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Disciplinaria de la Guardia Civil , al aplicar en su grado medio la sanción prevista.

CUARTO .- Con carácter previo, hemos de anotar que asiste la razón al Ilmo. Sr. Abogado del Estado cuando, acertadamente, alude al defectuoso planteamiento del recurso.

Efectivamente, paladinamente se incumple la exigencia del art. 92-1 de la Ley de Jurisdicción Contenciosa , de expresar razonadamente el motivo en que se ampara el recurso, citando con precisión las normas que se reputan infringidas; circunstancias que han sido abordadas y resueltas en reiterados autos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

No obstante, y como bien manifiesta el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, esta Sala, una vez más, muestra su criterio favorable a la amplia admisión de los recursos en aras de la mayor tutela judicial posible.

QUINTO .- Versando sobre el primer motivo, esta Sala reiteradamente viene señalando, por todas sentencia de 6 de mayo de 2015 , que la posibilidad de que prospere un motivo casacional por presunción de inocencia, depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal, y la autoría del recurrente. Pues, en otro caso, esto es existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte, lógicamente interesado, mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional; ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento. Ciertamente, el control casacional -verificados los datos relativos a la real existencia de prueba de cargo válida- ha de limitarse a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia.

Consecuentemente, lo que en esta vía extraordinaria de casación se ha de determinar, es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria , practicada con sujeción a la Ley, y por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente, a los efectos de merecer el reproche penal que se combate. Verificando, por demás, si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia, a la hora de dar por probados una serie de hechos, se ajusta o no a las reglas de la lógica.

Ello establecido, la recurrida sentencia sustenta la imputación, determinante de la sanción, exclusivamente en testimonios de referencia, cuales sean la declaración del capitán Jefe de la Compañía de Ayamonte, del alférez Comandante de Puesto de dicha localidad, y del guardia instructor del atestado. Y ello "ante la imposibilidad de contar con el testimonio directo de Doña Leonor , dada su reticencia a presentar denuncia".

Ante tal situación probatoria, hemos de recordar que los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr , tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado, sin más, lo afirmado por aquél a quién oyó, equivaldría a atribuir, a éste, todo crédito probatorio. Privilegiando así una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello, normalmente, el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios; o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada, solamente, cuando es imposible acudir al testigo directo; porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia relevante que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso, resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar, por sí solo, un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo; y, siempre, condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo.

El testigo de referencia puede ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas. A lo que no obsta que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio - o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno-.

Mas llegados a este punto, se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia, por sí sola, únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por el testigo directo, sea realmente veraz. Por lo que en base al solo testimonio referencial, no podría reconstruirse, válidamente, el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

SEXTO .- Ello establecido, es lo cierto, y así se anotó precedentemente, que el Tribunal de instancia sustenta el hecho básico, objeto de sanción, consistente en la remisión de los mensajes de texto a que se refiere la declaración de hechos probados, exclusivamente, en la declaración de los testigos de referencia, que dicen haber visto el texto de dichos mensajes que, afirman, les fueron mostrados por la Sra. Leonor ; testimonio que no ha podido obtenerse ante la expresa voluntad de la misma, negándose a presentar denuncia sobre los hechos.

Ante tal situación, cuestionada que ha sido por el expedientado la realidad y autenticidad de los mensajes, aun sin poner en duda que los testigos de referencia vieron lo que afirman, es obvio no consta la autenticidad y realidad de lo que vieron. Es decir si los mensajes son reales y auténticos, toda vez que la actuación de la presunta ofendida, con su negativa a denunciar, lo ha impedido. Imposibilidad que tampoco fue subsanada, en el procedimiento sancionador, al no haber sido interesada su declaración.

Ante tal premisa, proyectando las consideraciones precedentemente efectuadas sobre el testimonio de referencia al presente caso, es evidente que el hecho nuclear ha devenido improbado y, en consecuencia, la conclusión obtenida por el Tribunal de instancia, valorando dichos testimonios, resulta inconsistente a los efectos sancionadores impugnados en el presente recurso.

Debe, por tanto, ser estimado el primer motivo de recurso al haber sido vulnerada la presunción de inocencia con la interpretación, que el Tribunal efectúa, de los elementos probatorios en los que sustenta la imputación. No habiendo lugar, por consiguiente, a entrar a conocer de los restantes motivos. Conclusión que impone la estimación del recurso.

SÉPTIMO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 201/103/15, interpuesto por Don Edmundo , representado por la procuradora Doña Raquel Nieto Bolaño, contra Sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Central. Resolución que casamos, declarando en su lugar la nulidad, por no ser conforme a derecho la resolución sancionadora dictada por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil. de fecha 23 de diciembre de 2013, que confirmaba en alzada, la dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la IVª Zona (Andalucía) de 04 de noviembre de 2013, que sancionó al hoy recurrente como autor de una falta grave consistente en "la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", prevista en el artículo 8 apartado 1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Dejando sin efecto tanto la falta apreciada como la sanción impuesta.

Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.