STS 770/2015, 9 de Diciembre de 2015
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2015:5107 |
| Número de Recurso | 824/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 770/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Hipolito , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ruiz Toth
El Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, instruyó sumario 2503/2013 contra Hipolito , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 5 de febrero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 26 de junio del pasado año 2013, alrededor de las 17 horas, el acusado Hipolito (mayor y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia) se dirigió a la calle Luna de ésta ciudad de Barcelona, donde se hallaba el súbdito italiano Sixto , ofreciéndole a este último la compra de 0091 gramos netos de heroína, con una riqueza base del 32%+-002, por el precio de 10 euros, aceptando éste, siéndole entregada la sustancia estupefaciente a cambio del precio estipulado, si bien, al ser observada dicha operación por una dotación policial, se procedió a detener a ambos, encontrándose en poder del comprador la sustancia referida y en poder del acusado la cantidad de 10 euros proveniente del tráfico ilícito."
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Hipolito en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.
Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Hipolito , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368 párrafo 2 del Código Penal .
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías, y el principio de proporcionalidad de las penas ( artículo 24 de la Constitución Española ).
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de diciembre de 2015.
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 Cp , al que se aplica el párrafo segundo, atendiendo a la menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor. El relato fáctico refiere que el acusado fue sorprendido cuando acababa de entregar una dosis de heroína con 0,091 gramos recibiendo 10 euros que le fueron intervenidos, así como la sustancia al comprador.
Denuncia un primer motivo en el que se queja de la pena impuesta al entender que la pena de 1 año y nueve meses es desproporcionada a la gravedad del hecho pudiendo haber impuesto la pena de 1 año y seis meses.
El motivo debe ser desestimado. El tribunal de instancia atiende a la escasa gravedad del hecho y aun cuando no se haya acreditado la adicción del acusado a la sustancia con la que traficaba, afirma el presupuesto contenido en el párrafo segundo del art. 368 Cp para proporcionar la pena a la gravedad del hecho. Por lo tanto aplica las facultades atenuatorias previstas en el Código para proporcionar la pena al hecho, y procede a la reducción de la pena en un grado, esto es la que media entre el año y medio y los tres años de prisión. La pena impuesta de 1 año y nueve meses, lo ha sido en una extensión mínima y así lo explica el tribunal.
No obstante, y como pone de manifiesto el Ministerio fiscal, la pena de multa aparece mal impuesta, pues reducido en un grado la penalidad, por la escasa gravedad, es procedente reducir también en un grado la pena pecuniaria, por lo que la misma ha de ser reducida en su imposición. Por ello ha de sustituirse la pena de 10 euros, que el tribunal impone ajustando su cuantía al valor de la venta, por la de cinco euros manteniendo el arresto sustitutorio en caso de impago.
En el segundo motivo plantea dos vulneraciones de derechos fundamentales. En primer lugar a la presunción de inocencia, al entender insuficiente la prueba practicada, y, además, el de defensa, al desarrollarse el juicio tras la objeción que expuso en el juicio solicitando su suspensión del juicio por renuncia al abogado de oficio designado.
Ambos motivos se desestiman.
El tribunal explicita adecuadamente el rechazo de la pretensión de suspensión basado en un hecho que no era cierto, el cambio sorpresivo de abogado en el juicio oral, extremo que el letrado de oficio designado negó, afirmando su intervención en los actos procesales previos al juicio oral, y que el tribunal comprobó con la documentación de las diligencias tramitadas. La pretensión del acusado, afirmando un hecho incierto, fue correctamente denegada en aplicación del art. 11.2 de la LOPJ que dispone el rechazo de las pretensiones contrarias a la buena fe.
En orden a la presunción de inocencia, el tribunal razona la convicción obtenida desde la testifical de los funcionarios policiales que vieron la transacción e intervinieron el dinero de la compra y la sustancia tóxica que el acusado acababa de entregar.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Hipolito , contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil quince.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, con el número 2503/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Hipolito y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 5 de febrero de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Hipolito .
F A L L A M O S: Que manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, se sustituye la pena de 10 euros de multa , impuesta al acusado Hipolito , por la de cinco euros de multa , manteniendo el arresto sustitutorio en caso de impago.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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La determinación de la cuantía de la multa en el sistema de multa proporcional
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