STS 765/2015, 30 de Noviembre de 2015
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2015:5103 |
| Número de Recurso | 495/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 765/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil quince.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, que condeno al acusado por un delito de abusos sexuales; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña Mariela del Valle Rojas Fernández del Pino.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Irún, instruyó sumario 586/2012 contra Jesús , por delito de abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, que con fecha veintidós de enero de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" Jesús , mayor de edad, de nacionalidad peruana, cuya situación administrativa en España no consta, mantuvo una relación sentimental análoga a la conyugal con Benita , desde el año 2006 aproximadamente.- A tal efecto, desde tal fecha convivieron conjuntamente en el domicilio de los padres de ella sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM000 de Fuenterrabía.- En el citado domicilio, además de los padres de Benita , convivían también los cuatro hijos de ésta, Juan Ramón , Modesta , Aquilino y Rocío , esta última nacida en fecha NUM001 de 2005.- En fecha no determinada, pero en todo caso anterior a abril del 2011, Jesús se introdujo en la habitación de la menor en la hora de la siesta y comenzó a jugar con ella haciéndole cosquillas.- La menor estaba visualizando dibujos animados, y en un momento determinado, en este contexto de juego, Jesús le pregunto si, "sí o no". La menor, sin entender a lo que se refería, le contestó que sí, procediendo el acusado a bajarle sus braguitas y chupar en dos o tres ocasiones con su lengua la zona genital de la menor.- En ocasiones posteriores, la menor acudía al sofá -cama en el que dormía la pareja situado en el salón, para buscar el cobijo materno. Como quiera que la madre se hubiera marchado ya a trabajar, la menor se introducía en la cama, momento que aprovechaba el acusado para, con evidente ánimo lúbrico, abrirle las piernas con sus manos, colocar y frotar su pene con la parte externa de la vagina de la menor, sin llegar a introducir su miembro en la cavidad vaginal de la niña, ni siquiera parcialmente.- A primeros del mes de junio de 2011, la menor reveló el primer episodio abusivo a su madre, lo que motivó que ésta se dirigiera al establecimiento hostelero que regentaba con Jesús para recriminarle su comportamiento con la menor.- A partir de esta fecha, cesó la relación de pareja no así la convivencia que se mantuvo hasta el 26 de junio de 2011, fecha en la que Benita echó definitivamente del domicilio a Jesús .- Tras acudir a la consulta de la psiquiatra infantil Doña Gabriela , la menor relató a su madre el resto de episodios abusivos aquí expuestos".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Debemos condenar y condenamos a Jesús , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, prevaliéndose de una situación de superioridad o parentesco, ya definido, a la pena de cinco años y tres meses de prisión.- Además, se impone al acusado una pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a la persona de Rocío , su domicilio, centro educativo o lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, a menos de 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de nueve años.- El acusado deberá indemnizar a Rocío en la suma de 12.000 euros, más los intereses legales de esta cantidad calculados de conformidad con el artículo 576 de la LEC .- Se condena al acusado al abono de las costas procesales, incluyendo las devengadas por la intervención de la acusación particular.- Se difiere, expresamente, para la fase de ejecución de sentencia, la determinación de la aplicación, en su caso, del artículo 89.5 del CP ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por la representación de Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim . SEGUNDO .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del artículo 24 CE , en cuanto al derecho de todo acusado a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva en cuanto a no producirse indefensión.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 24 de noviembre de 2015.
1. En el motivo inicial se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de prueba.
El recurrente solicitó en escrito de 17 de abril de 2013, una prueba pericial consistente en el examen de su personalidad para determinar "si tenía el perfil psicológico de un agresor sexual". Se indica que dicho escrito no se proveyó, y que se reprodujo la petición en el escrito de conclusiones provisionales, denegándose dicha práctica por auto de 9 de octubre de 2014. Alega el recurrente que de la misma forma que se practicó en relación con la menor la prueba pericial psicológica, con el fin de determinar si su testimonio era creíble, debió aceptarse su propuesta probatoria.
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La STS 1036/2004 , recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003 , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."
En primer lugar debemos señalar que en el presente caso no se formuló protesta frente a la decisión denegatoria del Tribunal, lo cual por sí solo puede dar lugar a la inadmisión del motivo. El requisito de la falta de protesta no es una mera formalidad ritual, sino que se trata de una condición de orden procesal, puesto que aquélla patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento, y por ello su ausencia debe ser interpretada como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada al libre albedrío en esta sede casacional.
El Tribunal consideró que dicha prueba no era necesaria por cuanto "más allá del hecho enjuiciado no interesa a la Sala el perfil de personalidad del acusado, sin perjuicio de los informes periciales que puedan ser aportados por la defensa".
La credibilidad o no de una declaración testifical está directamente en manos del Tribunal que percibe directa e inmediatamente el testimonio y que conforme al artículo 717 LECrim . apreciará según las reglas del criterio racional. Tampoco puede asimilarse la declaración del testigo mayor de edad o adulto a la de los menores. Ello está en función del grado de madurez de unos y otros. Precisamente cuando se trata de los últimos, teniendo en cuenta su protección y también en interés del resto de los intervinientes en el proceso penal, el legislador ha previsto la intervención de expertos como instrumentos auxiliares del juzgador para componer su juicio de credibilidad, siempre además que el Tribunal consideré que ello es necesario. En efecto, cuando se trata de menores la legislación prevé con insistencia la intervención de expertos (ver el artículo 433.3 previgente, redactado por la Ley 8/2006 , y su redacción actual por la Ley 4/2015). Cuando se trata de mayores de edad dicha credibilidad, atendida su madurez, no precisa información alguna que deba ser aportada a los jueces. Cuestión distinta es que se discuta sobre la capacidad de culpabilidad del sujeto en cuyo caso no se trataría de una prueba psicológica como la aquí pretendida. Por último, tampoco es posible sostener la necesidad de la prueba cuando su planteamiento es meramente prospectivo.
Por ello la prueba solicitada no era trascendente ni imprescindible para determinar la autoría de los hechos por los que ha sido acusado el recurrente. Tales hechos se refieren a unos abusos sexuales cometidos sobre uno de los hijos de su pareja. La determinación o no de un "perfil de agresor sexual" a efectos psicológicos no afecta a la existencia o realidad de tales abusos. Lo determinante a tales efectos, tal y como se verá en el razonamiento jurídico siguiente, fue la prueba testifical de la víctima. La no realización de esta prueba no ha producido indefensión a la parte recurrente porque dicha prueba no era necesaria para resolver el caso.
Por todo ello el motivo se desestima.
1. En el motivo de igual orden se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , cuestionando la credibilidad de la víctima. Aduce el recurrente que la condena se basa exclusivamente en la exploración de la menor y el informe pericial psicológico que concluye "que es probablemente creíble lo que la menor relata". Se refiere a las consideraciones y reservas incorporadas al informe psicológico de la Sra. Rocío , especialmente al exceso de exploraciones teniendo en cuenta que "cuanto mayor sea el número .... mayor puede ser la probabilidad de que la reconstrucción que la menor haga de los hechos almacenados en su memoria se vean influidos por información post-evento", tomando las palabras de la psicóloga mencionada. También se refiere a la parquedad de la entrevista, a la falta de indicadores de malestar al narrar los hechos o la conclusión del médico forense de que la niña tenía el himen íntegro.
2 . Debemos señalar ante todo la validez del testimonio de la menor como prueba de cargo. Cuestión distinta es que el juez para obtener el convencimiento sobre la certeza de los hechos narrados ( artículo 741 LECrim .), credibilidad del testigo, deba extremar la aplicación de lo que el artículo 717 de la misma ley denomina "reglas de criterio racional". La prueba testifical es especialmente vulnerable por ser la persona el medio de conocimiento del tribunal con todos los condicionamientos internos y externos que ello lleva consigo.
Hemos señalado recientemente ( STS 581/2015 ) que la conocida y reiterada jurisprudencia de esta Sala a propósito de las cautelas que deben observarse en la valoración de la declaración de la víctima (falta de motivos espurios, verosimilitud de los hechos narrados o persistencia en los mismos), y debemos añadir que en general de la prueba testifical, deben ser entendidas en este contexto, y no son otra cosa, como también hemos señalado muchas veces, que meras reglas orientadoras a tener en cuenta, añadidas a la credibilidad que debe obtener el tribunal del examen directo del testigo en virtud del principio de inmediación. Lo que sucede es que el convencimiento que obtenga de dicho examen, no la mera probabilidad o sospecha, debe expresarlo en la sentencia lógica y racionalmente. En base a ello hay datos objetivos corroboradores, que pueden fijar la convicción, pero no son imprescindibles puesto que entonces la prueba de cargo de la declaración de la víctima no sería suficiente por sí misma. Por ello es práctica habitual apoyarla en base a testimonios de referencia o cuando se trata de menores de edad en la pericial psicológica, influyentes en el sentido de confirmar por vía indirecta la credibilidad del testimonio, o incluso datos objetivos periféricos.
En el caso la Sala provincial ha desarrollado con profundidad el análisis de los medios de prueba aportados al juicio, especialmente el resultado de la declaración de la menor en el plenario, valorando igualmente con detenimiento el informe sobre credibilidad aportado por la Sra. Rocío , además de la declaración de la madre de la primera y los informes de la médico forense y de la testigo-perito que examinó a la niña en una primera entrevista con su madre.
La conclusión de la Sala es fruto de dicho análisis cuando afirma que el testimonio (de la menor) "ha sido básicamente uniforme, persistente a lo largo de todo el devenir del proceso judicial, y en el mismo no se aprecia ánimo específico de perjudicar a quién era un padre para ella, con el que además mantenía buena relación. Es más, el hecho de que la menor no narrara inicialmente todos los episodios abusivos, guardándose parte de la información para sí, revela que, antes al contrario, su intención parecía ser no perjudicar a quién estimaba porque consideraba como un padre, surgiendo la revelación, hasta entonces oculta por éste u otros motivos, ante el desplome emocional que manifestó la madre".
La persistencia en la declaración contradice la reserva aducida por el recurrente en relación con las sucesivas exploraciones y por ende reconstrucción de los hechos, lo que podría facilitar influencia de terceros en su exposición. Precisamente por ello cuando la madurez del testigo está en fase incipiente se predica como conveniente el informe o pericia sobre la credibilidad de los menores. Pero en cualquier caso el derecho no puede modificar el curso natural de los acontecimientos vitales de forma que las hipótesis construidas sobre los estudios teóricos, sin datos objetivos naturales acaecidos en el caso, son una especulación que no pueden enervar la realidad del juicio de credibilidad fruto de la inmediación del Tribunal. Tampoco la integridad del himen o la inexistencia de "indicadores de malestar al narrar los hechos" son datos objetivamente incompatibles con la conclusión alcanzada por la Audiencia.
El motivo también se desestima.
Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional dirigido por Jesús frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, en fecha 22/01/2015 , en la causa correspondiente al rollo 1025/2013, por delito de abusos sexuales, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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