STS 616/2015, 23 de Octubre de 2015

El Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid instruyó Sumario con el número 1/2014 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª que, con fecha 27 de abril de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 7 horas del día 17 de noviembre de 2012, viajaban en un tren con destino a Entrevías Ángel , Daniel , Gervasio y Marcelino . Al percatarse de que en dicho tren viajaban un grupo de seis personas, conocidos algunos del barrio y como pertenecientes a la asociación denominada "ÑETAS", entre ellos Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Joaquín , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, los primeramente citados decidieron continuar viaje hasta la estación de Atocha, pensando que los segundos se bajarían en la de Entrevías. Contrariamente a ello, continuaron viaje igualmente, comenzando a proferir frases como "A los fletas se les respeta", "No se juega con los Ñetas", "Ñetas de corazón", "Vais a morir", "Vas a pagar el piso". Jose Ángel sacó un cuchillo jamonero y comenzaron ambos grupos a lanzarse botellas, el primero de ellos para defenderse. Al llegar a la estación de Atocha, se encontraba en el andén otro grupo de personas, subiendo al vagón Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien vestía una cazadora blanca con capucha y portando un machete de grandes dimensiones se dirigió directamente a Ángel a la vez que Jose Ángel lo hacía con el cuchillo jamonero con el propósito de acabar con su vida. Pese a que la víctima intentó repeler las agresiones con una muleta que llevaba, fue alcanzado por el cuchillo jamonero que en ese momento portaba Jose Ángel propinándole un golpe en la cara que le causó una herida facial compleja con afectación de planos profundos cutáneo y cartílago que necesitó tratamiento quirúrgico con ingreso hospitalario, tardó en curar 33 días y le han quedado como secuelas una cicatriz facial de 10 centímetros. Por su parte la agresión que recibió Joaquín con el machete le produjo una herida incisa en la cabeza y herida incisa en segundo dedo de la mano derecha con sección tendinosa y venovascular que le provoca adormecimiento del dedo afectado. La muleta utilizada por el lesionado como defensa para repeler los golpes presenta grandes hendiduras provocadas por el machete y le sirvió para salvar su vida. La víctima reclama por las lesiones y secuelas sufridas.

En otro momento, casi simultáneo con el anterior, Jose Ángel portando ahora el machete y el procesado Luis Antonio portando el cuchillo jamonero, agredieron a Daniel , con ánimo de lesionarle, ocasionándole una herida incisa por arma blanca en segundo y tercer dedo de la mano izquierda, resultando también al ser empujado desde el vagón del tren al andén, con fractura del 4º y 5º metacarpiano de la mano derecha. El lesionado no reclama por ellas indemnización alguna.

Los cuatro procesados son miembros probados de la Asociación denominada "ÑETAS", asociación ilícita que les exige el pago de cuotas y a veces de multas, recurriendo sus miembros para hacer frente a ello a la comisión de delitos contra la propiedad para autofinanciarse. Además sus miembros se encuentran involucrados en delitos de homicidios consumados e intentados, de lesiones, de tráfico de estupefacientes, robo con violencia, amenazas, coacciones y tenencia ilícita de armas.

Respecto de Victorio solo ha quedado acreditado que arrojó alguna botella contra las víctimas así como que daba órdenes cuando proferían frases amenazantes contra el grupo de víctimas.

Alertados los vigilantes de seguridad del RENFE acuden al andén observando como los que resultaron detenidos, Jose Ángel y Luis Antonio estaban agrediendo a otros dos chicos y que resultaron ser Ángel y Daniel , interviniendo el cuchillo jamonero, el machete de grandes dimensiones y otro cuchillo. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Ángel como responsable en concepto de autor de A) un delito de Asociación Ilícita, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya tipificado, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de doce meses con cuota de seis euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P .; B) 1- Un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de superioridad ya tipificado, a la pena de prisión de ocho años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) 2 -Un delito de lesiones con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de superioridad, ya tipificado, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abono de 5 veinteavas partes de las costas causadas y a que indemnice a Ángel en la cantidad de 3.350 euros por las lesiones causadas y 1.757,4 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se impone a Jose Ángel la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de su domicilio o lugar de trabajo y de comunicar por cualquier medio respecto de Ángel por tiempo de diez años y respecto de Daniel por tiempo de siete años.

Debemos condenar y condenamos a Luis Antonio como responsable en concepto de autor de A) un delito de Asociación Ilícita, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya tipificado, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de doce meses con cuota de seis euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P .; B) 2 - Un delito de lesiones concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de superioridad, ya tipificado, a la pena de tres años, seis, meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y abono de 3 veinteavas partes de las costas causadas.

Se impone a Luis Antonio la prohibición de acercarse a menos de 300 metros, de su lugar de trabajo o domicilio y de comunicar por cualquier medio respecto de Daniel por tiempo de siete años.

Debemos condenar y condenamos a Joaquín como responsable en concepto de autor de A) un delito de Asociación Ilícita, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya tipificado, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de doce meses con cuota de seis euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P .; B) 1 - Un delito de Homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de superioridad ya tipificada, a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; C) un delito de Tenencia Ilícita de Armas ya tipificado, a la pena de prisión de un año y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abono de 7 veinteavas partes de las costas causadas y a que indemnice a Ángel en la cantidad de 3.350 euros por las lesiones y 1.757,4 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se impone a Joaquín la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de su domicilio o lugar de trabajo y de comunicar por cualquier medio respecto de Ángel por tiempo de diez años.

Debemos condenar y condenamos a Victorio como responsable en concepto de autor de A) un delito de Asociación Ilícita, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya tipificado, a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con cuota de 6 euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . y abono de una veinteava parte de las costas causadas.

Debemos absolver y absolvemos a Victorio del delito de Riña Tumultuaria por el que viene siendo acusado, declarando de oficio 4 veinteavas partes de las costas causadas.

Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Joaquín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 851, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresarse en la sentencia dictada, clara y terminantemente, los hechos que se consideran probados y por existir manifiesta contradicción entre ellos.

Segundo.- Al amparo del artº. 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 24. 2º de la Constitución española , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal .

Cuarto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 563 del Código Penal .

Quinto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 517. 2º, en relación con el artº. 515, ambos del Código Penal .

El recurso interpuesto por Jose Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 76 del Código Penal , por error en la apreciación de las pruebas practicadas.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artº. 24 de la Constitución española , en concreto, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad y a un proceso con todas las garantías ( artículos 9.3 , 24.1 y 24.2 de la Constitución española ).

El recurso interpuesto por Victorio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artº. 24. 2º de la Constitución española en relación con los derechos a no declarar contra sí mismo, no declararse culpable y a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 .2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de preceptos de carácter sustantivo, en concreto, por vulneración de los artículos 515. 1 º y 517. 2º del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 14 de julio de 2015, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de octubre de 2015.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un delito de homicidio intentado, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, otro de tenencia ilícita y un tercero de asociación ilícita, a las penas respectivas de ocho años, un año y seis meses y dos años de prisión y multa, apoya su Recurso en cinco diferentes motivos, de los que el Primero de ellos, con cita del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hace referencia al defecto formal consistente en la falta de claridad de los hechos declarados como probados.

En este sentido el primero de los supuestos de Casación por quebrantamiento de forma contenidos en el artículo 851.1 de la Ley procesal alude a la falta de claridad en la narración de los Hechos probados consignados en la Sentencia recurrida. Gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

Pero por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado ( SsTS de 15 de Junio y 23 de Octubre de 2001 , entre muchísimas otras).

La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

Obligado resulta, por último, para la prosperidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

En el presente caso, el recurrente denuncia, bajo este motivo y fundamento, esa supuesta falta de claridad por las confusiones que se aprecian en el "factum" de la recurrida y si bien es cierto que esa narración ofrece defectos evidentes, no sólo en relación con la utilización del machete de grandes proporciones utilizado en la doble agresión y cómo llegó el mismo de manos de su inicial portador, Joaquín , al segundo, Jose Ángel , extremo quizá comprensible sin mayores precisiones, sino también cuando se ubica inicialmente a Joaquín en el interior del coche del metro en el que circulaban ambos grupos implicados en la reyerta para, líneas después, referir que este recurrente accedió a dicho vehículo en una parada ulterior, o cuando leemos "...la agresión que recibió Joaquín con el machete..." cuando debería decir "...la agresión que recibió Ángel con el machete...", puesto que éste era el agredido y Joaquín su agresor.

Pero con todo no tendría sentido alguno dilatar más el presente procedimiento, devolviendo la causa a la Audiencia para que aclare tales extremos, máxime hallándose los recurrentes en situación de prisión preventiva, cuando por lo que se refiere a la última de las expresiones resulta evidente el error y su corrección ya que fue Ángel , y no Joaquín , el que finalmente presentaba las lesiones, mientras que el hecho de que Joaquín se encontrase dentro del coche del metro o ingresase en él antes de iniciarse las agresiones o las circunstancias en las que el machete cambió de manos resultan del todo irrelevantes para los ulteriores pronunciamientos de la Sala de instancia.

Razones por las que el Recurso se desestima.

En el motivo Segundo, a su vez, se denuncia la vulneración de derechos fundamentales ( art. 852 LECr ), en concreto a la presunción de inocencia ( art. 24. 2 CE ), por falta de prueba suficiente tanto respecto de la concreta intervención de este recurrente en los hechos enjuiciados como de su pertenencia al grupo de los denominados "ñetas" .

En tal sentido hemos de reiterar, una vez más, que basta, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo" , no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en los dos primeros Fundamentos Jurídicos de la Resolución de instancia, en los que se exponen las razones por las cuales el Tribunal "a quo" considera debidamente fundada su convicción condenatoria.

Convicción que se apoya tanto en las declaraciones de los testigos y víctimas de los hechos como en las pericias médicas correspondientes de las lesiones producidas por los agresores, entre los que activamente se encontraba Joaquín , y, en cuanto a las características de ilicitud del grupo de los "ñetas" por lo declarado por los policías comparecientes al Juicio oral, especializados y perfectos conocedores de las actividades de los integrantes del mismo grupo, por otro lado calificado como ilícito ya en alguna Resolución precedente de esta misma Sala (STS de 20 de enero de 2009 ) al que sin duda pertenecía el recurrente de acuerdo con lo manifestado, de nuevo, por las víctimas de la agresión que conocían con anterioridad a esa fecha su integración en el grupo, como incluso por los gritos de ensalzamiento proferidos por quien recurre y sus compañeros en términos tales como "a los ñetas se les respeta" , "no se juega con los ñetas" o "ñetas de corazón" , así transcritos en el "factum" de la Audiencia.

En definitiva, la Sala dispuso, en este extremo, de una prueba plenamente conforme, practicada con todos los requisitos legales y pruebas, por consiguiente y en definitiva, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio respecto del recurrente que, frente a todo ello se extiende, en su Recurso y en este extremo, en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste en el que, como ya dijimos, la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia nos veda la posibilidad de alterar las conclusiones alcanzadas por dicho Tribunal.

En consecuencia, este motivo también se desestima.

A su vez, los motivos Tercero, Cuarto y Quinto del Recurso tratan de otras tantas supuestas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) por incorrecta aplicación a los hechos declarados probados de preceptos de carácter substantivo.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos que no respetan en absoluto el contenido y la literalidad de los hechos declarados como probados, reiterándose en alegaciones relativas a la valoración probatoria, y por ello resultando tributarios del motivo anterior, ya desestimado, como expresamente el Recurso, en cada caso, reconoce.

De modo que la desestimación del Segundo motivo debe de alcanzar también a éstos cuando, en primer lugar, la narración fáctica de la recurrida describe con precisión los elementos propios de un delito de homicidio intentado ( arts. 16 , 62 y 138 CP ), toda vez que la agresión, su mecánica, instrumento utilizado, violencia, dirección de la acometida hacia órganos vitales, etc., de muestra más que un simple ánimo de lesionar el de acabar con la vida del agredido, objetivo que felizmente no se alcanzó gracias a las maniobras defensivas del agredido esgrimiendo para ello la muleta metálica que portaba.

Mientras que, en dicho relato, se atribuye a este recurrente la tenencia y posesión de un arma prohibida, como la descrita en forma de "machete de grandes dimensiones" utilizado como instrumento para una peligrosa agresión ilícita, lo que constituye obviamente el delito de tenencia ilícita de armas ( art. 563 CP ) objeto de condena, y se le considera como perteneciente a un asociación ilícita ( arts. 515 y 517.2 CP ), los "ñetas" , integrando el grupo de agresores identificados como miembros de la misma.

Por lo que de nuevo los motivos y, con ellos, los Recursos en su integridad, deben ser desestimados íntegramente.

2. RECURSO DE Jose Ángel :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de los delitos de homicidio intentado y lesiones, ambos con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, y pertenencia a asociación ilícita, a las penas ocho años, tres años, seis meses y un día, y dos años de prisión y multa, respectivamente, incluye dos diferentes motivos, ambos referidos, en realidad y aunque el Primero de ellos se formule a través del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la denuncia de sendas vulneraciones de derechos fundamentales, en concreto:

1) El derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por falta de prueba de la comisión por el recurrente de los tres delitos que se le imputan, dada la ausencia de prueba bastante al respecto.

Pues bien, reiterando la doctrina general y las referencias concretas al contenido de la Fundamentación Jurídica de la recurrida expuestas con motivo de dar respuesta al Segundo de los motivos del Recurso anterior, sólo cabe añadir, para justificar plenamente nuestro rechazo a tal alusión a la infracción del derecho fundamental, cómo respecto del delito de lesiones, por el que también se condena a este recurrente, el mismo es abordado en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia del Tribunal "a quo" , con el mismo completo análisis probatorio que, respecto de las otras dos infracciones, se contiene en los dos Fundamentos anteriores, apoyándose la conclusión fáctica de la Audiencia, igualmente para este ilícito, tanto en las declaraciones testificales como en las pericias médicas.

2) Por otro lado, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías así como del principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 5.4 LOPJ en relación con el 9.3 y 24.1. y 2. CE), alegada en el ordinal Segundo de este Recurso, se limita a insistir en argumentos del todo semejantes a los del motivo anterior, a partir de la afirmación de que el referido derecho a la tutela se ha visto infringido en la Sentencia recurrida pues no motiva adecuadamente cuales pueden ser los elementos acreditativos imprescindibles para tener por probados los delitos que se dicen cometidos por Jose Ángel .

Por lo que los argumentos que acaban de exponerse para rechazar las anteriores han de servir también para contestar a las alegaciones contenidas en este motivo que, en efecto, no son sino reiteración de las precedentes y toda vez que a la vista del contenido exhaustivo, razonable y acertado de los tres primeros Fundamentos Jurídicos del Tribunal de instancia, cada uno de ellos dedicado a analizar las pruebas existentes para constatar los referidos tres delitos cometidos por el recurrente, la afirmación de la mencionada ausencia de motivación no resulta de recibo en absoluto.

Razones, en definitiva, por las que estos primeros motivos han de desestimarse.

Por lo que, motivos y Recurso, deben desestimarse.

3. RECURSO DE Victorio :

Este recurrente, condenado por la Audiencia como autor tan sólo de un delito de pertenencia a asociación ilícita a las penas de dos años de prisión y multa, incorpora en su Recurso tres diferentes motivos que, aunque planteados por diferentes vías casacionales, en realidad los tres se refieren a un único extremo: la carencia de prueba suficiente de la pertenencia de Victorio a la asociación ilícita de los "ñetas" .

De esta forma, el motivo Segundo denuncia tal extremo haciendo referencia directa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECR en relación con el 24.2 CE ) que ampara al recurrente.

Debiendo reiterar aquí lo ya argumentado acerca de los motivos semejantes contenidos en los Recursos ya analizados, para rechazar tal alegación, habida cuenta que la acreditada participación de Victorio en la reyerta enjuiciada, incorporado al grupo de los agresores, identificados sin duda, según ya se vio, como miembros de los "ñetas" por sus expresiones y por el reconocimiento de tales por los testigos, evidencia la razonable conclusión de la Audiencia, contando con el material probatorio disponible, que no merece en forma alguna ni censura ni corrección, en cuanto a tales extremos, en esta sede casacional.

Por todo lo cual el motivo se desestima.

Por su parte, en el motivo Primero se alega la existencia de errores en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia ( art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido de los documentos que extensamente se relacionan en el Recurso.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, toda vez que el gran número de documentos designados hacen referencia en su totalidad a diligencias probatorias que carecen de la naturaleza de incuestionable literosuficiencia a la que acabamos de hacer alusión para poder afirmar que, sin posibilidad de otras interpretaciones probatorias alternativas, la Audiencia erró de forma indiscutible, toda vez que declaraciones, pericias, etc. son siempre susceptibles de diferente interpretación y adjudicación de certeza, credibilidad y, en definitiva, valor acreditativo de los hechos y circunstancias a los que se refieren.

Por lo que no puede afirmarse que la Audiencia incurriera en un error evidente e incuestionable, en definitiva que no admita duda alguna, a la hora de su valoración.

De forma que también este motivo se desestima.

Finalmente, el motivo Tercero se refiere a la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ) consistente en la indebida aplicación de los artículos 515.1 y 517.2 del Código Penal , que describe el delito de integración en asociación ilícita, por el que se condena al recurrente.

Una vez más hay que desestimar el motivo y, con ello, el Recurso en su totalidad, puesto que no respeta, como resultaría obligado en esta clase de motivos, la literalidad del "factum" de la recurrida en el que, al margen de consideraciones probatorias que no son aquí del caso, se atribuye expresamente a quien ahora recurre la condición de integrante de la asociación ilícita de los "ñetas" .

4. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,