SAP Madrid 618/2015, 13 de Octubre de 2015
| Ponente | MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2015:14592 |
| Número de Recurso | 801/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 618/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0015240
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 801/2015
Origen :Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 351/2012
Apelante: D. /Dña. Benigno
Procurador D. /Dña. JOSE CONSTANTINO CALVO-VILLAMAÑAN RUIZ
Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 618/15
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ (Presidente)
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ
En MADRID, a trece de octubre de dos mil quince
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 351/12, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra el acusado D. Benigno, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procurador D. José Constantino Calvo-Villamañán Ruiz y defendido por Letrado D. Eduardo Alarcón Caravantes, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de referido Juzgado, con fecha 1 de febrero de 2015, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parecer de este Tribunal.
Con fecha 2 de febrero de 2015 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid . En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:"
El acusado, Benigno con DNI nº NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 14:00 horas del día 26 de noviembre de 2011 en la Calle sierra del Brezo de Madrid, fue sorprendido por funcionarios de la Policía Nacional cuando entregaba a una persona no identificada, a cambio de 10 euros, una bolsita con resina de cannabis con un peso neto de 6,50 gramos y un thc de 16,6%, y que el acusado destinaba a su venta ilícita.
La droga incautada habría tenido en el mercado un valor total aproximado de 147,94 euros.
Le fueron asimismo intervenidos 272,10 euros procedentes del tráfico ilegal de estupefacientes.
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
" Que debo condenar y condeno a Benigno como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de ciento cincuenta euros con sustitución en caso de impago de un día de privación de libertad y costas procesales.
Se acuerda el comiso de la sustancia y dinero intervenido."
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. José Constantino Calvo-Villamañán Ruiz, en nombre y representación del acusado D. Benigno, invocando como motivos vulneración del principio de presunción de inocencia; infracción de ley por inaplicación del artículo 21.1 o 21.6 CP ; infracción de ley por no aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 .2 P; infracción de los artículos 292, 770.3 y 383 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la cadena de custodia.
Admitido a trámite los recursos, se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL que interesó su desestimación.
Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 29ª y fueron registradas al número de rollo 801/15 RAA. No estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia de la instancia que se dan por reproducidos.
- La defensa del acusado D. Benigno interpone recurso de apelación contra la sentencia de 1 de febrero de 2015, del Juzgado de lo Penal 11 de Madrid, por la que se condena a dicho acusado como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que no causa grave daño a la salude del artículo 368 CP, con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Cuatro son los motivos de apelación: vulneración del principio de presunción de inocencia; infracción de ley por inaplicación del artículo 21.1 o 21.6 CP ; infracción de ley por no aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 .2 P; infracción de los artículos 292, 770.3 y 383 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la cadena de custodia.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso considerando que ha quedado debidamente acreditado tanto el delito como la autoría y que no ha resultado acreditada la concurrencia de la atenuante de drogadicción.
El primer motivo del recurso es la vulneración del principio de presunción de inocencia al considerar el recurrente insuficiente la prueba practicada para entender probada la autoría del acusado y el delito por el que es condenado, al no haberse interceptado al comprador, desconociéndose si lo transmitido fue droga y en su caso, la cantidad y proporción de dosis mínima psicoactiva.
La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su Sentencias núm. 1416/1999, de 31 enero y 31 de enero de 2000, sobre casos prácticamente idénticos, concluyendo no es necesaria la aprehensión de la droga cuando hay otros elementos indiciarios que conllevan a esa conclusión. Así declara que " El único motivo del recurso interpuesto alega infracción del derecho a la presunción de inocencia por estimar que no existe prueba de cargo pues al haberse dado a la fuga el adquirente de la bolsita no llegó a ser analizado el contenido de ésta, y, en consecuencia, según la parte recurrente no existe prueba de la comisión del delito contra la salud pública. El recurso plantea, por tanto, la cuestión de si resulta en todo caso imprescindible la ocupación de la droga y su análisis para sancionar un delito contra la salud pública o bien el Tribunal sentenciador puede obtener su convicción acerca de la naturaleza del acto de tráfico y del carácter estupefaciente de la sustancia objeto de dicho tráfico, a través de la valoración del resto de la prueba practicada... En el supuesto actual la Sala sentenciadora dispuso como prueba de cargo del testimonio directo, prestado en el acto del juicio oral, con las garantías de la contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, de un testigo experto que presenció directamente la recepción por el acusado de un billete de dos mil pesetas y la entrega a cambio de la bolsita, valorando el Tribunal sentenciador racionalmente dicho testimonio e infiriendo que por el conjunto de circunstancias del hecho ha de llegarse necesariamente «a la conclusión de que se trataba de una droga tóxica...".
En el mismo sentido la STS 125/2006 de 14 de febrero, proclamó que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia,
complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial, a lo que debe añadirse que, por regla general, los compradores de sustancias estupefacientes suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor a represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo.
Ya dentro del ámbito de las Audiencias Provinciales, se ha estimado que no es necesaria la incautación de la droga para la condena, cuando el acto de tráfico quede acreditado con otros medios como la testifical de los agentes que presenciaron la transacción, en las SAP de Las Palmas núm. 54/2001, de 23 marzo ; SAP Barcelona Sección, 380/2009, de 11 de mayo; SAP Madrid Sección 6 núm. 378/2008, de 8 de julio de 2008 y SAP Madrid Sección 23, número del 136/2000, de 22 de octubre, entre otras.
En el caso concreto de autos el nuevo examen de las pruebas practicadas que permite la apelación, pone de relieve que el Juzgador, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, y que ha sido valorada con arreglo a criterios de racionalidad y lógica, haciendo detallada y minuciosa mención de los elementos incriminatorios con los que ha contado y, especialmente, con las declaraciones efectuadas en el plenario por los policías nacionales que fueron testigos del intercambio de la droga que portaba el acusado por dinero. Resulta sorprendente que en la actuación policial no se reseñase al comprador o que no se levantara acta de ocupación de la sustancia. Sin embargo los agentes dan una razón: que no podían detener su vehículo porque iban circulando y tenían vehículos delante y detrás, no teniendo espacio para detenerse y que comprador y vendedor tomaron direcciones opuestas, siguiendo al vendedor porque el comprador marchó en sentido contrario al de la marcha del vehículo policial siendo la vía de un único sentido. Es lamentable que en la instrucción no se...
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